RESOLUCIÓN de 18 de junio de 2003, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por Doña Encarnación Sánchez Martínez y sus hijos, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 5 de L'Hospitalet de Llobregat, doña María del Pilar Roquette Castro, a inscribir una escritura de...

RESOLUCIÓN de 18 de junio de 2003, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por Doña Encarnación Sánchez Martínez y sus hijos, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 5 de L'Hospitalet de Llobregat, doña María del Pilar Roquette Castro, a inscribir una escritura de manifestación de herencia, en virtud de apelación del recurrente.

En el recurso interpuesto por Doña Encarnación Sánchez Martínez y sus hijos, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 5 de L'Hospitalet de Llobregat, Doña María del Pilar Roquette Castro, a inscribir una escritura de manifestación de herencia, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 21 de Marzo de 1996, ante el Notario de Barcelona, Don José Bauza Corchs, Doña Encarnación Sánchez Martínez, Doña Lidia y Doña Noelia Soria Sánchez, otorgaron escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia.

II

Presentada la citada escritura, en el Registro de la Propiedad de L'Hospitalet de Llobregat fue calificada con la siguiente nota: 'Suspendida la inscripción del presente documento (escritura pública autorizada el 21 de Marzo de 1996, número 1308 del Protocolo del Notario de Barcelona,

Don José Bouza Corchs), por los defectos subsanables siguientes: 1º Haberse adjudicado a la viuda, Doña Encarnación Sánchez Martínez el usufructo de toda la herencia, de conformidad con el artículo 331 del Código de Sucesiones por causa de muerte en el derecho civil de Cataluña, cuando en realidad el precepto que debe aplicarse es el artículo 9.8 inciso último del Código Civil, que atribuiría a la viuda el usufructo de un tercio de la herencia (artículo 834 del Código Civil) por la ley común que regula los efectos del matrimonio. En este sentido se pronunció el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 4 de Diciembre de 1995.

2. Aún en el supuesto de no admitirse el primer defecto, cosa que no parece probable a la vista del citado Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de Diciembre de 1995, y ser de aplicación el artículo 331 del Código de Sucesiones, existe contradicción de intereses entre la viuda Doña Encarnación Sánchez Martínez y su hijo menor Lorenzo Soria Sánchez, ya que, si bien en la escritura se salvan las legítimas correspondientes a los hijos conforme al artículo 331 del Código de Sucesiones, se adjudica a la viuda el usufructo de toda la herencia y para que no exista conflicto de intereses entre la madre y el hijo menor debe hacerse la adjudicación conforme al citado artículo 331.2º del Código de Sucesiones; es decir, dejando una mitad de la cuarta parte indivisa en plena propiedad a favor del menor, ya que por si sola no puede dicha señora concretar los límites de su legado legal usufructuario frente a los derechos de la legítima de su hijo menor. Los defectos son subsanables o bien rectificando las adjudicaciones de modo que se adjudique en plena propiedad al menor lo que lo corresponde por legítima, sea una o otra, Código Civil o Código de Sucesiones, la legislación aplicable, o bien mediante el nombramiento de un defensor judicial conforme al artículo 163 del Código Civil o en su caso, por la ratificación del menor cuando adquiera la capacidad necesaria para ello. No tomada anotación preventiva por defectos subsanables por no haberse solicitado. Contra la presente nota, extendida a solicitud del presentante cabe recurso ante el Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Cataluña, conforme al artículo 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario y Disposición Adicional 7.a de la Ley Orgánica del Poder Judicial. L'Hospitalet, 17 de Marzo de 1997. El Registrador. Firma Ilegible'.

III

Contra la presente nota de calificación Don Javier Condomines Concellón, interpuso recurso gubernativo, en representación de Doña Encarnación Sánchez y otros. Se alegaba la disparidad de criterio entre los distintos Registros dado que el Registro de la Propiedad de Sant Boi, inscrito los bienes correspondientes a su jurisdicción mientras que el Registro de L'Hospitalet de Llobregat da lugar al presente recurso. En segundo lugar difiere de la interpretación del artículo 9.8 del Código Civil que realiza la Registradora en cuanto considera que dicho precepto circunscribe los efectos del matrimonio, en esta órbita sucesoria, limitados a la s atribuciones de carácter familiar que surgen en favor del viudo al fallecer su consorte, pero no respecto de las atribuciones legales de carácter sucesorio ni por lo tanto la atribución del usufructo viudal al cónyuge supérstite;

considera además contrario a la Constitución y al Estatuto de Autonomía la inmutabilidad de los efectos del matrimonio que pretende la Registradora y duda de la aplicabilidad de la ley 11/1990 a los matrimonios celebrados antes de su entrada en vigor. En cuanto al eventual conflicto de intereses recuerda el carácter restrictivo de dicho concepto en la doctrina de la Dirección General de los Registros máxime cuando éste surge de la calificación de un patrimonio ganancial.

IV

Doña María del Pilar Roquette Castro, en defensa de su nota informó que la interpretación del artículo 9.8 in fine del Código Civil no es pacífica, pero que es irrelevante, puesto que casados en régimen de gananciales este régimen económico determina la ley sucesoria ya bajo el imperio de la nueva ley al tiempo del fallecimiento del marido; que no existe problema constitucional en cuanto los diversos estatutos se rigen por el Código Civil; que nada tiene que ver el supuesto con los conflictos de intereses del régimen conyugal sino con los que ocasionan gravamen a la legítima, según son contemplados por el Código de Sucesiones catalán.

V

El Notario autorizante, Don José Bouza Corchs informó que son dos las cuestiones planteadas: la primera la aplicabilidad del artículo 9.8 in fine del Código Civil, en el cual el legislador pretendió la defensa de los intereses económicos del cónyuge supérstite, sin pretender modificar la sucesión intestada y sus criterios de aplicación. La segunda cuestión que se plantea es la eventual existencia de un conflicto de intereses, que carece de interés en cuanto la adjudicación se efectúa respecto de bienes en porciones indivisas.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó Auto el 10 de Diciembre de 1997 en el que desestimando íntegramente el recurso considera que el usufructo se extiende al tercio que determina el régimen de gananciales que regula los efectos del matrimonio verdadero status jurídico, con indudables efectos intervivos y post mortem. Por otra parte, el conflicto de intereses se produce al haberse atribuido al cónyuge viudo el usufructo de la totalidad de la herencia frente al del tercio que le correspondería de aplicarse la legislación del régimen matrimonial de gananciales.

VII

La parte recurrente apela ante esta Dirección General en base, en términos generales, a la misma argumentación.

Fundamentos de Derecho

Vistos la Disposición Adicional 7.a de la LOPJ. Artículo 331 del Código de Sucesiones por causa de muerte de Cataluña; los artículos 9.2, 9.3, 9.8, 12 y 16 del Código Civil, en redacción dada, a los primeros, por la Ley 11/ 1990 y en redacción original; artículo 209 bis del Reglamento Notarial, Resoluciones de 29 de Septiembre de 1992, 10 de Enero de 1994, 3 de Abril de 1995, 6 de Marzo de 1997; 25 de Junio de 1997 y 19 de Noviembre de 1998 y entre otras, la STS de 29 de Marzo de 1999 así como la resolución de 22 de Marzo de 2003.

1. El tema central que se plantea en este recurso ha sido analizado por este Centro Directivo en la Resolución de 11 de Marzo de 2003. Como en aquel supuesto, se suspende la inscripción de una escritura de manifestación de herencia cuyo título sucesorio es el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato del causante, de vecindad catalana adquirida por residencia. Dicha escritura se otorga, en este caso, por la viuda por sí y en representación de su hijo menor de edad y por sus hijos mayores.

   Considera el Registrador que al haber fallecido el causante con posterioridad a la entrada en vigor de la ley de 15 de Octubre de 1990, que modificó el artículo 9.8 del Código Civil, los derechos que por ministerio de la ley se atribuyen al cónyuge supérstite se rigen por la misma ley que regula los efectos del matrimonio y siendo ésta la de sociedad legal de gananciales, le corresponde a la viuda únicamente un tercio en usufructo de los bienes de la herencia y que existiendo menores de edad representados por su madre existe un claro conflicto de intereses regulado por el artículo 331.2 del Código de sucesiones de Cataluña.

2. Se plantean, en esta ocasión dos cuestiones. La primera, respecto al fondo del asunto, relativa al alcance e interpretación del artículo 9.8

   Cc en relación con los artículos 9.2 y 9.3 del mismo Código; la segunda en orden al conflicto de intereses entre la madre y su hijo bajo patria potestad.

   Respecto del primer tema, no cabe sino reproducir la doctrina sentada por este Centro Directivo al respecto.

   La entrada en vigor de la ley 11/1990 de 15 de Octubre, supone un replanteamiento de cuál sea la ley aplicable a los derechos del supérstite en el conjunto de la sucesión abierta por el fallecimiento de su cónyuge.

   Es de hacer notar que dicha ley será aplicable tanto a los conflictos surgidos en el derecho Internacional como en el derecho Interregional.

   La apertura de una sucesión siempre es un fenómeno complejo en el que pueden ser calificados diversos elementos: capacidad, forma, legítimas... y que en numerosos casos exige la calificación de elementos previos:

   filiación, matrimonio... Esta compleja calificación produce en ocasiones inadaptaciones entre las instituciones en juego, de las que es claro ejemplo la situación del cónyuge viudo, en la cual se puede producir una duplicidad de derechos o bien la ausencia de los mismos según sean relacionados los relativos al régimen económico matrimonial y los correspondientes a la sucesión del cónyuge premuerto.

   Al respecto, es posible concebir dos posiciones: considerar que los efectos del matrimonio incluyen el régimen económico matrimonial establecido al iniciarse la relación matrimonial, a salvo el conflicto móvil, o entender que puesto que éste, en todos las legislaciones civiles españolas, es mutable, el legislador de nuestro Código se refiere exclusivamente a los derechos ligados al matrimonio, de carácter familiar, que puedan integrarse en la sucesión cualquiera que sea el régimen económico matrimonial que rija las relaciones patrimoniales entre los esposos.

3. Para la resolución del tema planteado es preciso partir del principio de unidad y universalidad sucesoria, característico de nuestro sistema que parte del concepto de nacionalidad, como país que ha sufrido una fuerte emigración y al igual que las legislaciones del sur de Europa, y se formula en el artículo 9.8 del Código Civil. Este, en efecto, en su primer inciso, establece: 'la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren'.

   La excepción posterior, basada en el principio de conservación de negocio sucesorio --favor testamenti--, no afecta al carácter imperativo de los derechos legitimarios, que se rigen por la ley sucesoria única. (Cfr. STS de 21 de Marzo de 1999, que reafirma la prevalencia de la uniformidad de la sucesión, y las cautelas aplicables a sus excepciones --en el caso, reenvío de segundo grado desde la ley inglesa a la española--).

   En este contexto sistemático se sitúa el párrafo 3º referente a la ley aplicable a los derechos del cónyuge viudo en la sucesión introducido por la Ley 11/1990.

   El mismo, con técnica idéntica a la empleada para regular el favor testamenti, salva las legítimas si bien --curiosamente-- sólo las de los descendientes.

   Este precepto con antecedentes en el borrador de la Comisión General de Codificación de 1981 y en los sucesivos anteproyectos, debe su dicción definitiva a una enmienda presentada en la tramitación parlamentaria y opta por una fórmula de inferior técnica que la elegida en el artículo 16.2 párrafo in fine, o cualquier forma de adaptación directa de los derechos del cónyuge. Es al inicio del matrimonio y no en el momento de aplicación de la conexión sucesoria cuando se determinan, en principio, los efectos del matrimonio.

   En efecto, la remisión que realiza el precepto a la ley aplicable a los efectos del matrimonio no es clara pues no será el régimen económico matrimonial el que determine la conexión en cuanto el artículo 9.3 se encarga de prever una solución para el conflicto móvil, evitando la inmutabilidad del régimen económico matrimonial (cfr. Res. de 6 de Mayo de 1977).

   Es la posibilidad postconstitucional de modificar el régimen económico conyugal, en los ordenamientos civiles que establecían esa prohibición (Código Civil y Compilación de Vizcaya) la que conduce a reflexiones sobre cuales son los efectos matrimoniales a los que se refiere el párrafo 2º del artículo 9.

   Los efectos del matrimonio, según son contemplados en dicho precepto, difieren en su ámbito de la redacción anterior a la ley 11/1990 . Entonces se oponían los efectos personales a los patrimoniales, por lo que el campo de aplicación del artículo 9.2 se circunscribía a los primeros en tanto no gozaran de una norma más especial (vgr. filiación) discutiéndose su extensión al denominado régimen matrimonial primario.

   En su actual dicción, como se ha indicado, se determinan inicialmente los efectos del matrimonio --personales y patrimoniales-- estableciendo normas subsidiarias de conflicto en el supuesto de concurrir leyes personales distintas, las cuales regirán con carácter común en todos los ámbitos en que se despliega la eficacia del matrimonio. Difiere del sistema anterior en que entonces la conexión se analizaba sólo en el momento final --posean o hayan poseído, decía el precepto--, y sólo subsidiariamente, más con una determinación nula (STC 1/1981 y 4/1981) en cuanto discriminatoria --ley personal del marido en el momento de la celebración del matrimonio--.

   Es decir, salvado el principio constitucional de igualdad de los esposos al que se dirigen las conexiones establecidas en la norma, --ratio que poco tiene que ver con la solución que ahora se analiza--, la eficacia de la ley matrimonial se despliega tanto en la regulación del ámbito personal, como en la del régimen económico , y éstas en orden a sus reglas especiales de carácter económico (gananciales, conquistas, comunidad o separación de bienes --cfr. art. 16 in fine--) como en su estatuto básico (vivienda habitual, predetracciones en razón del matrimonio, régimen de la potestad doméstica y restantes figuras tuitivas que pueda contemplar la legislación material aplicable). Abarcará también, en su caso, los regímenes especiales de viudedad, siempre que vengan acompañados de las condiciones de vecindad civil y régimen económico que permitan su aplicación (Cfr. art. 16

   Cc y regulación foral de las viudedades).

   Al excepcionar el párrafo tercero del artículo 9º Cc. la validez de los pactos y capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio, no pretende establecer la inmutabilidad, en todo caso, de los demás efectos personales o económicos -primarios- del matrimonio, sino tan sólo ampliar la ley material por las que es posible alterar, por pacto, el régimen económico (no sólo por la ley fijada como común, en el párrafo anterior, sino la correspondiente a la nacionalidad o residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento).

   Si los esposos adquieren posteriormente una ley personal común, vigente en el momento en que sobrevenga la calificación de la ley reguladora pactando el régimen legal de esta vecindad, los efectos del matrimonio, personales y patrimoniales, se unirán nuevamente. Así, vgr., no puede negarse la fealdat a la viuda navarra, como su esposo, bajo régimen pactado de conquistas, porque la ley aplicable al inicio de su matrimonio condujera al derecho común, si el esposo fallece bajo vecindad navarra.

   Las reglas establecidas en el artículo 9.2, dictado, como se ha recordado, con manifiesta extrapolación en un contexto de no discriminación por razón de sexo, se dirigen, en consecuencia, a fijar desde el momento temporal inicial del matrimonio una ley común, más no a declarar su inmutabilidad y en nada empece los derechos del cónyuge que determine la ley sucesoria 4. La hermenéutica flexible elegida permite afrontar la cuestión planteada en el artículo 9.8 desde otra óptica que permita conciliar los intereses en juego.

   En efecto, es posible considerar que los derechos sucesorios del supérstite participan siempre de la naturaleza de las mortis causa capiones en una interpretación del artículo 16.2 del Código Civil, del que el 9.8 no sería más que generalización- de tal suerte que la ley aplicable sería la correspondiente al régimen económico matrimonial de los consortes, como consecuencia familiar y sucesoria del mismo, determinado por la ley que regula los efectos del matrimonio.

   Mas, en otro polo argumental también puede sostenerse que siendo esencial a la seguridad jurídica la uniformización de las soluciones a adoptar en las relaciones jurídicas complejas sucesorias, cuando intervienen en las mismas elementos personales que se rigen por diversas leyes, debe regir el principio de unidad en la ley sucesoria, en la globalidad de sus relaciones, cualesquiera que sea la singularidad de los elementos personales que la integren y sin más excepciones que las derivados de la concurrencia de otros estatutos preferentes por lo que los derechos del cónyuge se regirán por la ley sucesoria del causante, debiendo ser interpretada la remisión a la ley que rige los efectos del matrimonio, exclusivamente a los ligados a los efectos personales o estatuto primario patrimonial (Cfr.

   año de luto, tenuta, aventajas, ajuar doméstico, viudedades forales en su consideración familiar, o cualesquiera otras que determine la ley aplicable).

   Fallecido que sea uno de los esposos, para establecer los derechos en la sucesión del supérstite, se deberá calificar su ley personal común sobrevenida (lo que se presume por efecto del artículo 69 Cc.) o bien se determinará en la forma establecida en el artículo 9.2, a fin de aislar los derechos configurados como vinculados al mismo (Cfr. art. 16.2; 1321

   Cc...) y las normas imperativas que deben prevalecer sobre las disposiciones del causante o los derechos conyugales del viudo.

   Esta interpretación armonizadora de los artículos 9.2, 9.8 y 16.2 del Código Civil es congruente con el principio de la unidad de la sucesión, impide fraccionar la misma en estatutos inconciliables, siendo aplicable idéntica solución tanto a la sucesión testada como a la intestada, sin afectar al orden sucesorio determinado por la ley personal del causante ni extraer conclusiones no coherentes con los distintos regímenes económicos y sucesorios pues no existiendo, por ejemplo, mejora en la sucesión de un catalán, no puede considerarse, en el mismo ejemplo, derecho del supérstite cuyo matrimonio se rigió por gananciales el usufructo del art. 834 Cc.

   Es además coherente esta argumentación con los instrumentos internaciones vigentes, aún no habiendo sido ratificados aun por España. Cabe citar, al respecto, la Convención de la Haya de 14 de Marzo de 1978, relativa a la ley aplicable a los regímenes matrimoniales (ley aplicable en Países Bajos, Luxemburgo, Francia y Austria) que excluye expresamente de su ámbito de aplicación los derechos sucesorios del cónyuge viudo y la Convención también de la Haya de 1 de Agosto de 1989 relativa a la ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte (en vigor en Países Bajos, Luxemburgo, Suiza y Argentina), que excluye las cuestiones relevantes relativas al régimen económico matrimonial, así como los derechos y bienes creados o transmitidos por título distinto de la sucesión tales como la propiedad conjunta de varias personas con reversión al sobreviviente.

   Esta Convención establece en su artículo 7 que sus normas regirán, entre otras, la determinación de las partes correspondientes a herederos y legatarios, atribuciones establecidas previamente sobre la sucesión, cuotas disponibles, reservas o legítimas así como otras cuestiones consideradas por el Derecho del Estado contratantes sujetas a la ley sucesoria.

5. Aún cabría dudar acerca de una cuestión de Derecho transitorio cual es la aplicabilidad a los matrimonios contraídos con posterioridad a la reforma del Código Civil o bien a los causantes fallecidos con posterioridad cualquiera que sea la fecha en que se hubiere contraído el matrimonio, antes o después de 1990.

   La ausencia de norma transitoria, en este punto, en la ley 11/90, conduce, como observa el Registrador, a la aplicación subsidiaria de las contenidas en el Código Civil y singularmente, dado que se trata de derechos sucesorios como se ha querido demostrar, será de aplicación la Dt 12º de suerte que será aplicable la ley vigente en el momento de la apertura de la sucesión.

   Obsérvese la injusticia material -además del resultado absurdo- que supondría esta solución en orden a la alteración del estatuto personal y económico de los esposos en el momento de la celebración del matrimonio,- incluso con proyección en su eficacia sobre la sucesión de uno de ellos-, si fuere sostenida otra tesis que condujere a ligar la sucesión del esposo con unos efectos pretendidamente inmutables ab origine vinculados por siempre a una economía conyugal variable por pacto.

6. Respecto de la calificación de la adjudicación de herencia basado en el título sucesorio consiste en una declaración de herederos abintestato según fueron declarados por notoriedad en un acta notarial nada se dice en la nota, aunque es obvio que es en ésta y no en la escritura de partición hereditaria donde se determinan los derechos de los interesados en la sucesión. No planteado el tema en el expediente no corresponde insistir en él.

7. Por último, en cuanto a la eventual necesidad de defensor judicial en la partición, no es competencia de esta Dirección General examinar el defecto observado, al alegarse el artículo 331.2 del Código de Sucesiones por causa de muerte de Cataluña, si bien no puede dejar de recordarse que la aplicación de una norma conflictual de derecho interregional no supone en si misma un gravamen a la legítima, dado que el interés contrapuesto sólo puede surgir de las efectivas posiciones contradictorias sobre los bienes, y que aún de existir, el entonces menor podrá, alcanzada su mayoría, completar el negocio jurídico realizado por su representante legal conforme a las normas aplicables (pueden alegarse, al respecto, los principios generales comunes del ordenamiento jurídico español).

   Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso planteado, respecto del primer defecto, y declarar incompetente a esta Dirección General para resolver respecto del segundo por versar sobre materia reservada al Derecho privativo de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

   Madrid, 18 de junio de 2003.--La Directora General, Ana López-Monís Gallego.

   Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.