SAP Barcelona 26/2010, 8 de Enero de 2010
| Ponente | JOSE GRAU GASSO |
| ECLI | ES:APB:2010:44 |
| Número de Recurso | 44/2009 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 26/2010 |
| Fecha de Resolución | 8 de Enero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 44/2009
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 547/2008
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CORNELLA DE LLOBREGAT
ACUSADO: Teodulfo
Magistrado ponente:
JOSÉ GRAU GASSÓ
SENTENCIA 26/2010
ILMOS. SRS.
D. FERNANDO VALLE ESQUES
D. JOSÉ GRAU GASSÓ
Dª OLGA ROIGE VILÀ
Barcelona, a ocho de enero del dos mil diez.
VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de
Barcelona, la presente causa,
Procedimiento Abreviado nº 44/2009, correspondiente a las Diligencias Previas nº 547/2008 del
Juzgado de Instrucción nº 4 de
Cornella de Llobregat, seguida por un delito de difusión de pornografía infantil, contra el acusado
Teodulfo , nacido en Badalona el día 19 de agosto del año 1958, hijo de Manuel y de Antonia, domiciliado en
Pallejà (Barcelona), cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Alfonso
María Flores Muxi y defendido por la Letrada Dña. Montserrat Aboy García, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Sonia Diez. Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.
Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que, tras diversas incidencias, tuvo lugar el día 25 de noviembre del año 2009 con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.
El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de difusión de pornografía infantil, del art. 189.1.b) y 3 a), b) y c) del Código Penal ; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Teodulfo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran las penas de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales, así como el comiso definitivo de los elementos informáticos intervenidos.
La Defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.
HECHOS PROBADOS
Como consecuencia de una investigación realizada por la Brigada de Investigación Tecnológica del Cuerpo Nacional de Policía, el día 13 de junio del año 2006, el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid acordó la entrada y registro en el domicilio de la empresa Eléctrica ITEL SA, con sede en la calle Energía nº 36 de la localidad de Cornella de Llobregat, con el objeto de examinar el contenido de un equipo informático conectado a la línea de teléfono NUM000 , a la que el operador telefónico había asignado la IP estática NUM001 .
La entrada y registro se practicó por la Comisión Judicial en fecha 15 de junio del año 2006, localizando el equipo informático, el cual se encontraba en marcha, teniendo activado el programa EMULE.
El equipo informático tenía incorporados tres discos duros que contenían los siguientes archivos:
·en el disco duro marca Seagate Barracuda 7200.7, modelo ST380011A, s/n: NUM002 se localizó en la ruta Documents and Settings \ Teodulfo \ Escritorio \ Volume03 nueve carpetas conteniendo cuatro mil setecientos setenta y ocho archivos con contenido pornográfico en los que figuraban imágenes explícitas de menores, cuya edad es sensiblemente inferior a los trece años, realizando prácticas sexuales de topo tipo con otros menores o con personas mayores de edad.
·en el disco duro marca Maxtor DiamondMax10, s/n: NUM003 se encontró instalado el programa eMule versión 0.47a, observándose que en la configuración de dicho programa se detecta como compartida la carpeta F:\ pthc (localizada en el disco duro marca Seagate Barracuda 7200.7, modelo ST3120022A, s/n: NUM004 ). En la carpeta Incoming (D:\ archivos de programa \ eMule \ Incoming) se localizan ocho archivos comprimidos y una vez descomprimidos se detectan nueve mil trescientos diez archivos de contenido pornográfico en el que se utiliza a menores de edad. Asimismo, en la carpeta D:\ Descargas \ usenet se localizan dos mil setenta y un archivos de contenido pornográfico apareciendo en algunas de ellas imágenes de bebes con un pene en la boca, en la vagina o en el ano.
· en el disco duro marca Seagate Barracuda 7200.7, modelo ST3120022A, s/n: NUM004 se localiza la carpeta antes mencionada que lleva por nombre ¿pthc¿ en la que se localizan mil novecientos treinta y seis archivos de contenido pornográfico en los que también aparecen imágenes explícitas de menores, cuya edad es sensiblemente inferior a los trece años, realizando prácticas sexuales con otros menores o con personas mayores de edad.
Dicho equipo informático era utilizado de forma exclusiva por Teodulfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien también se le ocupó un ordenador portátil marca HP Pavilion ZD700 s/n: NUM005 , localizando en la ruta C: \ Documents and Settings \ ADINSEL \ Mis documentos \ Escritorio \ Varios, tres carpetas tituladas Incest 03; Lolita 01 y Lolita 35 que contenían ciento dieciséis archivos de imagen con contenido pornográfico.
Teodulfo era consciente de que compartía con otros usuarios de la red Internet los archivos que guardaba en las carpetas Incoming y pthc del programa eMule.
Valoración de las pruebas.-
Los hechos declarados probados han quedado suficientemente acreditados por el acta de entrada y registro efectuada en fecha 15 de junio por la Comisión Judicial del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cornella del Llobregat, en la sede de la empresa Electrónica ITEL SA (folio 563 y siguientes de las actuaciones) y por la testifical y pericial de los Agentes de la Policía Nacional que declararon sobre los hechos durante el acto del juicio.
Es cierto que nuestro Código Penal no da una definición de pornografía, ni de pornografía infantil, aunque como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de noviembre del año 2007 el Consejo de Europa se ha referido a ella como cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual, siendo suficiente con la simple observación de las fotografías que han sido unidas a las actuaciones como Anexos I, II y III del informe pericial para comprobar que las mismas tienen un claro contenido pornográfico. Por otra parte, también es suficiente con la simple observación de dichas imágenes para concluir que se han utilizado a niños menores de trece años, sin que dicho dato haya sido cuestionado en ningún momento por la defensa del acusado.
En realidad, la defensa del acusado no niega la existencia de los archivos mencionados en los dos ordenadores utilizados por Teodulfo , ni el carácter pornográfico de los mismos, ni tampoco que, en muchos casos, se identifican claramente a menores de trece años, llegando a aparecer en algunos casos bebes o niños de muy corta edad. Tampoco niega que fuera consciente de que a través del programa eMule compartía parte de dichos archivos con el resto de usuarios de Internet.
Por el contrario, se limita a afirmar que bajaba por Internet una gran cantidad de archivos, de forma indiscriminada, sin llegar a conocer el contenido concreto de los mismos,...
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Anexo jurisprudencial
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