STS, 7 de Marzo de 1991

Que por parte de la representación legal de don Inocencio y doña Silvia , se formulódemanda de juicio declarativo de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia de Orgiva y su partido, en base a los hechos y Fundamentos que estimó de aplicación al caso, sobre acción de declaración de dominio y negatoria de servidumbre de luces y vistas, contra la Congregación Hijas de Cristo Rey; admitida y tramitada la demanda conforme a Derecho, se resolvió por Sentencia de dicho Juzgado de fecha 7 de octubre de 1986 en cuyo Fallo se dice: «Que desestimo la demanda formulada por... contra... absolviendo a éstos de aquélla e imponiendo costas al demandante.»

Que por parte de la representación legal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, que fue admitido en ambos efectos, y tramitado conforme a los de su clase por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, se resolvió por sentencia de dicho Tribunal de fecha 13 de febrero de 1989 en cuyo Fallo se dice: «Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por... contra... debemos revocar y revocamos la sentencia apelada, dictando otra en su lugar por la que declaramos que la finca descrita... pertenece a los actores y se encuentra libre de cargas y gravámenes, no figurando como predio sirviente en favor de la finca contigua... condenando a la Congregación demandada a que realice las obras necesarias para liberar a la finca propiedad de los actores, de las vistas rectas y las de costado u oblicuas de que goza actualmente la nueva construcción ejecutada por la Congregación demandada... sin que haya lugar a la imposición de las costas en ambas instancias.»

Que por parte del Procurador de los Tribunales don José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de la parte demandada-apelada y ahora recurrente, se ha interpuesto recurso de casación frente a dicha sentencia en base a los siguientes motivos jurídicos:

Motivo Único: Al amparo del art. 1.692.5 de la L.E.C ., por infracción por inaplicación del art. 541 del C.C.

Que admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se celebró la vista el día uno de marzo de 1991, sin que compareciera la parte recurrida.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Luis Martínez Calcerrada y Gómez.

Fundamentos de Derecho

Por demanda tramitada en juicio declarativo de menor cuantía se ejercita acción declarativa del dominio y negatoria de servidumbre de luces y vistas a los fines de que, por parte de los demandados y una vez acreditado que el predio de los actores está libre de cargas, se proceda a la demolición de las obras que han realizado en la zona colindante de ambas fincas en donde se han construido unas terrazas y escaleras que han menoscabado el derecho de los actores al dotarlas de «buhardilas de hierro en todo el fundo y en todo el lateral de dicha colindancia, e, incluso, en la parte que da a la calle, estableciéndose vistas rectas y oblicuas a menos distancia de las permitidas por el ordenamiento legal, demanda que, tramitada en forma, fue desestimada por la sentencia de primer grado al demostrarse que ambas fincas de los actores y de los demás provienen del mismo dominio de la causante doña Juana , quien adquirió en primer lugar la finca de propiedad de la demandada construyendo en ella un múrete o poyete de piedra en la parte contigua de ambas (por la espalda y derecha de la del actor) y del que todavía restan vestigios; que, asimismo, se hace constar, en aplicación de lo dispuesto en el art. 541 del C.C. en cuanto a la presunción de signo aparente de servidumbre de luces y vistas, que fue creado dicho signo por el propietario común de ambas, quien no borró ese signo aparente en las sucesivas transmisiones ni hizo declaración alguna en contrario, sin que pueda para ello ser óbice el que no figure tal carga en la escritura correspondiente, por lo que los demandantes no pueden ignorar la realidad de esa servidumbre, pues ha de tenerse en cuenta la interpretación jurisprudencial de ese art. 541, en el sentido de que es prevalente, para la admisión de tal servidumbre, el estado de hecho que ha dado nacimiento a la misma relación con la intención del propietario en cuestión; recurrida en apelación dicha sentencia por la demandante, por la Sala se estima en parte el recurso de apelación así como la demanda, obligando a los demandados, previa declaración de que la finca de los actores está libre de cargas, a la demolición de las obras correspondientes para liberar la finca de los actores de las vistas rectas y las de costado oblicuas de que consta la nueva construcción ejecutada por la Congregación demandada al no respetar las distancias legalmente establecidas; son razones de dicha decisión cuanto se especifica en sus F.D. 1.° y 2.°, esto es, que en su día por dona Juana se adquirió la finca de la Comunidad demandada en compra de 8 de enero de 1913 constituyendo, a la sazón, dos fincas registralmente distintas, aunque contiguas, que comprendían, en síntesis, una casa, un cuarto de tienda, corral, cuadra, así como un huerto de riego con las características que se describen; que posteriormente por la propietaria se adquirió la finca propiedad de los actores por compra en 9 de mayo de 1922, consistente en un solar con las características indicadas en una extensión aproximada de 132 metros cuadrados, y que ha sido formada por operaciones de rebajas, allanamientos y desmontes, cuyos trabajos se practicarondespués de las adquisiciones de ambas fincas que se relatan, formándose una planicie o desnivel correspondiente, y cuya segunda finca, en cuanto a su descripción o linderos, limita al levante o derecha con el muro de jardín de la primera finca de igual propietaria, esto es, de la finca hoy propiedad de la Comunidad demandada; en su segundo Considerando se especifica cuanto sigue: «Que cuando adquirió en el año 1922, tanto el huerto o jardín como aquella otra en que se ubicaba el almacén o tienda a que se alude como principal en la primera inscripción registral de la finca de los actores; por lo que cabe suponer que también entonces se encontrara ya construido, cual sostiene la demandada, el múrete o poyete al que atribuye la función de un mirador o balconada del huerto o jardín sobre la nueva finca que adquiría; sin que la demandada haya articulado ningún medio de prueba que de forma directa acredite que tal múrete o poyete sirviera de mirador, al ser insuficiente el testimonio al respecto de un solo testigo, cuando la demandada había formulado una lista de cinco, y no bastar tampoco para deducirlo la diligencia de reconocimiento judicial practicada, pues al haber desaparecido, con su excavación, el huerto o jardín que según la demandada constituía el predio dominante, no cabe apreciar si los restos del múrete que se relaciona en dicha diligencia, prestaban aquel servicio, acreditando únicamente que situaba en un nivel superior al tejado de uralita que cubre la nave propiedad de los actores, y que sobre el repetido múrete la demandada ha construido una escalera descubierta que comunica las terrazas también construidas de nuevo; no deduciéndose tampoco la existencia de tal mirador, de la primera inscripción registral de la finca de los actores, que tan sólo nos revela, al igual que la diligencia de reconocimiento judicial, que tal finca, formada por la agrupación de otras dos, quedó situada desde su formación en un plano inferior a la que hoy es la demandada, separada de ésta, por el fondo y derecha entrando, por un muro; situación topográfica que no conlleva necesariamente que viniera sujeta al gravamen que se invoca por la demandada, argumentando sobre los términos de la primera inscripción registral de la finca de los actores, máxime cuando resulta incomprensible que un múrete o poyete de 50 centímetros de altura, según la demandada, pudiera funcionalmente prestar el servicio de mirador o balconada del jardín o huerto de la finca, hoy de la demandada, cuando doña Juana adquirió la otra finca, hoy de los actores, dado el riesgo que entrañaría, por la escasa altura de tal mirador, asomarse desde el mismo sobre la nueva finca que adquiría, dada la diferencia de nivel en que ambas se situaban; por lo que ha de concluirse estimando, a la luz de los principios de una sana crítica, que la prueba obrante en autos no acredita que, al tiempo que doña Juana adquirió en el año 1922 la finca hoy propiedad de los actores, existiera un estado de hecho entre tal finca y la que había comprado en el año 1913, del cual resulte que la nueva finca que compró prestaba a la otra un servicio determinante de una servidumbre de luces y vistas; faltando así la premisa básica en que se apoya la demandada, que remonta la construcción del múrete o poyete, y por consiguiente la creación del gravamen a una época anterior a la que doña Juana fue propietaria de ambas fincas», por lo que, se concluye, no es de aplicación lo dispuesto en el art. 541 del C.C., por cuanto el título que invoca la demandada viene a suponer la admisión por el Código Civil de una presunción legal sobre la existencia de un derecho real de servidumbre que constituye una excepción al principio de libertad de gravámenes que, a tenor del art. 349 del C.C ., debe proyectarse sobre la propiedad que en principio se presume libre de cargas, por lo que procede, con la estimación parcial del recurso, hacer las declaraciones que antes se ha hecho mención.

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de casación en cuyo motivo único se denuncia, al amparo del art. 1.692.5 de la L.E.C., la infracción por inaplicación del art. 541 del C.C., y al respecto se explicitan los requisitos que la doctrina en general exige para que proceda el reconocimiento de la sevidumbre llamada «por destino del padre de familia» del art. 541, especificándose los siguientes: la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas pertenecientes a un solo propietario, esto es, un estado de hecho coherente con tal signo aparente, que ese signo aparente se haya establecido por el propietario de ambos fundos, que sea enajenado uno de ellos y pase, en consecuencia, a poder de distinto propietario, y que al tiempo de la enajenación no se haga declaración contraria a la existencia de tal servidumbre, dedicándose el motivo, a continuación, a razonar que, conforme a las circunstancias reseñadas por el propio relato de hechos de que parte la sentencia recurrida, hay que derivar no sólo en la realidad de ese múrete o poyete divisorio sino, incluso, de la situación topográfica de desnivel entre una parcela y otra, en la realidad, el signo aparente constitutivo de tal servidumbre, por cuanto que lo improtante para dicho reconocimiento es admitir la existencia del hecho base, esto es, la realidad del signo del que consten circunstancias materiales de su preexistencia y, con independencia de que el destino que, en su día, diese a dicho signo el propietario común no pueda reproducirse en la actualidad, por ser un hecho histórico de difícil acreditamiento, y todo ello en relación, asimismo, con el factor de la situación topográfica superior de la finca de su mandante, del que deriva la existencia de esa servidumbre controvertida; para examinar la procedencia del motivo en cuestión, es preciso entresacar las razones de hecho de que parte la propia sentencia recurrida, para entender la inexistencia de dicha servidumbre y por lo tanto dar acogida a la demanda en 177 cuestión: En efecto, según se ha transcrito del propio F.D. 2.º de la sentencia recurrida, son circunstancias de hecho relevantes, para la decisión que se emite, las siguientes: en primer lugar, que en las fechas calendadas, esto es, en el año 1913, por parte de la propietaria común se adquirió la finca propiedad de las codemandadas, compuesta de la casa, almacén o cuarto de tienda y el huertocorrespondiente; en el año 1922 se adquirió la finca propiedad de los actores cuyas fincas colindaban por el límite levante o derecho, en donde existía un muro divisorio de ambas; en segundo lugar, que ese muro divisorio ya se encontraba construido en 1922, que cerraba, pues, las fincas colindantes adquiridas en el año 1913; en tercer lugar, que ya cuando se adquiere la segunda finca, se encontraba construido el múrete o poyete controvertido, sobre el que las partes discuten si, efectivamente, hacía las funciones de mirador o balconada del huerto o jardín sobre la nueva finca adquirida; en cuarto lugar, que ese múrete o poyete estaba construido, justamente, en el límite en donde la finca de los demandados colindaba con la de los hoy actores; que, asimismo, la finca de los actores consistente, entonces, en un solar fue formada por operaciones de rebajas, desmontes y allanamiento, con lo cual se constituyó una planicie en un considerable desnivel con respecto a la finca de la demandada que estaba, pues, en un nivel superior; en quinto lugar, por esa colación topográfica de ambas fincas, la existencia del múrete o poyete en la finca de las demandadas permitía divisar, sin obstáculo alguno, la segunda finca que, como se dice, constituía un solar a considerable desnivel o en bajada respecto a la anterior; en sexto lugar, que la Sala a quo aprecia que no se ha acreditado que dicho múrete o poyete se destinase por su propietario a la función de mirador o balconada como afirma la recurrente, por las siguientes razones: 1) Porque por la demandada no se ha articulado ningún medio de prueba que en modo directo acredite que tal múrete o poyete sirviera de mirador. 2) Que no es posible deducirlo de la diligencia de reconocimiento judicial, por haber desaparecido, con su excavación, el huerto o jardín del predio dominante, sin que quepa apreciar si los restos del múrete que se relacionan en dicha diligencia prestaban aquel servicio, pues se acredita sólo que se situaba en un nivel superior y que sobre el repetido múrete la demandada ha construido una escalera descubierta que comunica las terrazas también construidas de nuevo. 3) Que no se deduce tampoco la existencia de tal mirador de la primera inscripción registral de la finca de los actores, y, por último, que por la situación topográfica de las fincas resulta incomprensible que un múrete o poyete de 50 centímetros de altura pudiera funcionar o prestar el servicio de mirador o balconada del jardín o huerto de la demandada, dado el riesgo que entrañaría, por la escasa altura de tal mirador, asomarse desde el mismo sobre la nueva finca que adquiría, dada la repetida diferencia de nivel en que ambas se situaban; por lo que se concluye en que no se ha probado que cuando se adquirió la finca en el año 1922 de los actores, existiese un estado de hecho entre tal finca y la que se había comprado en 1913, del cual resulte que la nueva finca que compró prestaba a la oirá un servicio determinante de una servidumbre de luces y vistas.

Como es sabido, la línea jurisprudencial respecto a la llamada servidumbre de destino del padre de familia, puede encontrarse, entre otras, en las siguientes sentencias: En la de 3 de julio de 1982, en la que se establecen los cuatro requisitos para entender el nacimiento y adquisición de la misma: «La doctrina jurisprudencial y la científica, interpretando el art. 541 del C.C., han establecido cuatro requisitos para el nacimiento y adquisición de la servidumbre de... por destino del padre de familia o destino del propietario: 1) La existencia de uno o dos predios pertenecientes al mismo propietario. 2) Un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado. 3) Que dichos signos hayan sido establecidos por el titular de ambos predios o de la finca única que luego se divide. 4) Que el estado de hecho se transforme en gravamen mediante la enajenación de uno de los fundos o la división del único, subsistiendo el signo»; igualmente en cuanto a la constitución de dicha servidumbre las Sentencias de 21 de noviembre de 1985 y 6 de noviembre de 1985 dicen: «La constitución tácita de la servidumbre por la vía de la destinación con arreglo al art. 541 del C.C., requiere como supuesto de hecho una relación de servicio entre dos predios que pudiera configurarse como tal derecho real si ambos pertenecieran a distintos propietarios; la constitución tácita de la servidumbre regulada en el art. 541 del C.C. parte como supuesto de hecho imprescindible de una relación de servicio entre dos fincas, susceptible de ser configurada como servidumbre predial si dos fundos perteneciesen a distintos propietarios, derecho real cuya creación se origina ex lege concurriendo el signo visible y los restantes requisitos que el precepto señala»; en cuanto a la relevancia de la voluntad para la constitución de dicha servidumbre, se decía en la Sentencia de 13 de mayo de 1986: «El verdadero título constitutivo de la servidumbre por destino del padre de familia, que configura el art. 541 del C.C, surge de la voluntad del acreedor presentado por la persistencia del signo aparente en el momento de la separación de los predios, sin que sea suficiente para adoptar una situación contraria que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquirió libre de cargas», y con respecto a la servidumbre de luces y vistas, en cuanto a su naturaleza jurídica constituida por ese signo, en la Sentencia de 31 de mayo de 1986 que dice: «La jurisprudencia tiene establecido que la servidumbre de luces y vistas consecuente a la apertura en pared propia de ventanas y balcones, tiene la consideración de aparente, aunque negativa, y es apta para su adquisición por el acto de destinación del común propietario de los distintos terrenos o inmuebles»; respecto a la irrelevancia de la no constancia en la escritura pública correspondiente de tal signo, en Sentencia de 31 de enero de 1990 se decía: «Aunque la jurisprudencia de las Sentencias de 10 de octubre de 1957, 21 de enero de 1960, 16 de abril de 1966, 2 de julio de 1972 y 30 de diciembre de 1975, tiene establecido que no es suficiente para destruir el presupuesto fáctico en que se apoya el art. 541 del C.C. la manifestación en cualquiera de las escrituras de que la finca que se venda librede cargas», y por último, respecto al acto creador de dicha servidumbre, en Sentencia de 8 de abril de 1988 se decía: «Estamos en presencia de un supuesto en que los inmuebles de ambos litigantes pertenecieron en su día a un mismo dueño, lo que explica y justifica la aplicación de lo dispuesto y prevenido en el art. 541 del C.C, en el sentido de que no es necesario que el signo aparente de servidumbre lo cree el propio dueño de ambos fundos, sino que basta con que, constando previamente las servidumbres a favor o en contra de las respectivas fincas, el adquirente de ellas, si una vez bajo su titularidad no las hace desaparecer, ello implica y comporta unos resultados equivalentes a la creación por el mismo de dichos signos que implícitamente ha consentido y aceptado»; debiendo agregarse que cualquier pretensión de continuar el destino de ese signo aparente, ya como auténtica servidumbre, por los causahabientes del causante común de ambos predios, ha de ceñirse a que se mantenga ese mismo destino o uso histórico y en caso alguno aspirar a que, cambiándose aquel pretérito destino o uso, por la voluntaria transformación material del signo crucial, se persiga, de consiguiente, por los continuadores lucrarse con una situación de dependencia entre los fundos, distante por completo de la primitiva intención destino querido y aprovechado por el secular padre de familia.

Una vez reflejada la línea jurisprudencial, y ateniéndonos a la resultante fáctica acreditada y el resumen relevante de la ratio decidendi, en cuanto a la valoración del repetido motivo, ha de emitirse un juicio de repulsa, porque, si bien cabe aceptar, por lo constatado, la realidad de las circunstancias significativas sobre la situación topográfica de ambas fincas, en la que la del recurrente tenía un nivel superior a la de los actores y, concretamente, en la zona colindante estaba situado el jardín o el patio de su finca y que, asimismo, hoy existen restos de ese poyete o múrete, lo verdaderamente significativo es determinar si esos restos acreditativos de que en su día, por la común propietaria, se construyó ese elemento material, servían, efectivamente, para, a través del mismo, utilizarlo como mirador para divisar la otra finca de su propiedad, como se dice, situada en un plano inferior; y al punto ha de afirmarse que, con independencia de la verdad de ese múrete o poyete en los términos que actualmente constan, lo cierto es que el signo material a que se refiere dicha norma contenida en el art. 541, no puede acoger a cualquier indicio existente sobre el terreno del que luego, por una libre especulación, quepa entender cumplía el servicio o destino que en la hora presente pretende la parte que quiere beneficiarse de la existencia de dicha servidumbre, porque, como se ha afirmado, por la Sentencia de 3 de julio de 1982, es preciso dentro de ese segundo requisito que se compruebe o se constate un estado o situación de hecho en el predio único o en ambos de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado; y bien es cierto que esa constancia visible y notoria se refiere, hoy en día, en el caso de autos, al mantenimiento de ese poyete o múrete pero en modo alguno, como dice la Sala a quo, ello puede determinar que sirviese con la finalidad de mirador para divisar desde el jardín del predio dominante el predio sirviente, y es que, se subraya, todo el problema se dirime en sentido coherente con la resolución de la Sala a quo, ya que no puede tampoco desconocerse que por la demandada no se persigue el disfrute, en su caso, de ese hipotético mirador para seguir manteniéndolo y, por lo tanto, continuar disfrutando en sus mismos términos históricos de esa apariencia de vasallaje (según Sentencia de 31 de enero de 1990), sino que, muy al contrario, en esa zona colindante sobre la que se asienta tal elemento material, por la misma se ha edificado, como se ha comprobado, una escalera descubierta que comunica las terrazas también construidas, en donde se han abierto los huecos determinantes de la servidumbre de luces y vistas rectas y oblicuas en inferior distancia de las fijadas en el art. 582 del C.C.; esto es, en definitiva, que cualesquiera que sean las circunstancias sobre la preexistencia o destino de ese mirador por el propietario común de ambos fundos, jamás cabe pensar que por parte del mismo se utilizase en consonancia con la nueva obra construida por la recurrente, ya que, hipotéticamente, a lo más que se podía aspirar por los demandados -especie de causahabientes reales de aquél, valga la expresión- era al mantenimiento de ese eventual mirador, pero nunca a la reforma que se ha verificado, al haberse transformado tan intensamente ese eventual servicio que hubiese sido destinado por el «padre de familia», ya que, se repite, la reforma ha sido de tal consideración, que en toda la zona conexa al primitivo mirador por el que se divisaba una finca a otra, hoy en día, se ha construido sobre el muro correspondiente una auténtica edificación con huecos determinantes de la subordinación del predio sirviente, a los efectos de las vistas rectas y oblicuas (y es que, compartir la tesis del recurso equivaldría a defender la insólita afirmación de que por la demandada lo único que se ha hecho es edificar de tal forma que, sin afectar para nada al predio sirviente exclusivamente, se ha actualizado o aprovechado de esa visibilidad por la colocación topográfica sin obstáculo alguno del predio inferior, al ser propietario del predio superior, pues las obras ejecutadas, en donde aparecen los huecos determinantes de las vistas al igual que se usaba por aquel signo aparente, por esa amplia visibilidad de entonces, hoy siguen manteniendo esa dependencia o primacía originaria con respecto al predio inferior para el disfrute natural de luces y vistas, lo que, se repite, no es posible entender cómo ha hecho la Sala a quo) que se condenan en la sentencia recurrida, por todo lo cual no es posible atender el motivo, y con ello ha de desestimarse el recurso.

Por todo lo expuesto anteriormente, en nombre de S.M. el Rey, y en virtud de la autoridad conferidapor el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Congregación Hijas de Cristo Rey, frente a la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada en fecha 13 de febrero de 1989, la que confirmamos íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas en este recurso a la parte recurrente, no habiendo depósito. Líbrese a la citada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose las copias necesarias al efecto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Alfonso Barcala Trillo Figueroa.-Jesús Marina Martínez Pardo.- Luis Martínez Calcerrada y Gómez.- José Almagro Nosete.- Rafael Casares Córdoba.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Luis Martínez Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de la fecha, de lo que, como Secretario, certifico.