ATS 665/2010, 4 de Marzo de 2010
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2010:4018A |
| Número de Recurso | 11151/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 665/2010 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil diez.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona, en el procedimiento del jurado 26/2008, dimanante de la causa 1/2007 incoada en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Manresa, se dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2009, en la que se condenó a Jose Daniel como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139.1º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de quince años de prisión, y a indemnizar a la viuda de la víctima en la cantidad de 150.000 euros y a su hijos menor de edad en 75.000 euros, y como autor de una falta de hurto a la pena de cuatro días de localización permanente.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el condenado, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Rollo de Apelación 14/2009), con fecha 13 de julio de 2009, en la que se estima parcialmente el recurso y se condena al acusado por un delito de homicidio del art. 138 CP (revocando la condena por delito de asesinato), concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena de doce años y seis meses de prisión, confirmando la sentencia impugnada en el resto de sus pronunciamientos.
Contra la sentencia del TSJ se interpone recurso de casación por la acusación particular ejercida por Alfonso , Belinda , Esmeralda , Lucía y Sabina , mediante la presentación del correspondiente escrito por la procuradora de los Tribunales Dª. Ana Lázaro Gogorza, articulado en un único motivo por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y el condenado, a través de escrito presentado por la Procuradora Dª Margarita Lucía Contreras Herradón, se opusieron al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.
ÚNICO.- En el único motivo de recurso, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 22.2 CP y correlativa indebida inaplicación de los arts. 22.1 y 139.1 CP .
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Se alza la parte recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal superior de Justicia en cuanto revoca la previamente dictada por el Tribunal del Jurado, considerando que no concurrió en la muerte de Felipe la circunstancia de alevosía y calificando la conducta de homicidio aplica la agravante de abuso de superioridad. En el recurso se defiende que ha concurrido la alevosía y que como hiciera el Tribunal del Jurado debió mantenerse la calificación de asesinato mantenida inicialmente, en razón a que las pruebas practicadas (informe forense y testificales) demuestran que Felipe no tenía señal alguna de defensa o lucha y que falleció a consecuencia de una fuerte patada en la cabeza propinada por el acusado cuando la víctima estaba en el suelo totalmente inerme y sin posibilidad alguna de defenderse.
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003,
22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .
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Partiendo del respeto a la narración de hechos probados es evidente que el motivo carece manifiestamente de fundamento.
En efecto, siendo la esencia de la alevosía la actuación consciente del autor utilizando medios, modos o formas en la ejecución del hecho que eliminen toda posibilidad de defensa de la víctima, asegurando el resultado pretendido, el "modus operandi" en el caso actual no integra esta agravante sino más bien la agravante de abuso de superioridad, pues, como razona la sentencia del Tribunal de Justicia para revocar la de instancia en este punto, se produce inicialmente un enfrentamiento verbal y físico entre el acusado y la víctima estando ambos de pie y de frente, y en un momento determinado el segundo pierde el equilibrio y cae al suelo sin perder el conocimiento mientras cae o como consecuencia de la caída, para a continuación continuar el acusado agrediendo a su contrincante utilizando las piernas y los pies " dirigiendo sus golpes más violentos (al menos dos) a la cabeza, buscando de propósito o simplemente aprovechándose de la situación de ventaja que le proporcionaba la diferencia de planos, sin que pueda afirmarse inequívocamente que con esta situación hubiera buscado y/o conseguido la eliminación de cualquier forma de defensa eficaz, al no constar que la víctima se desplomara por perder el sentido o que lo perdiera al caer... ", descartando concurriera en la acción ejecutada la alevosía de prevalimiento por pérdida de conciencia, pues el único golpe capaz de producir semejante resultado fue precisamente el que a la postre la produjo la muerte, y que el propio Jurado consideró propinado después de la caída, siendo la situación descrita más propia del abuso de superioridad que de la alevosía.
Que el abuso de superioridad y la alevosía son circunstancias homogéneas, es algo que no admite duda. Ambas surgen de un tronco común consistente en ejecutar la agresión buscando de propósito o aprovechándose consciente y deliberadamente de las circunstancias concurrentes para llevar a cabo la acción punible en una situación de ventaja respecto de la defensa que pueda oponer la víctima del ataque. Cuando esa ventaja o desproporción entre agresor y agredido es absoluta, surge del tronco común la rama de la alevosía, en aquellos casos en los que ya no se está ante un desequilibrio de fuerzas que limita la defensa de la víctima, sino ante una situación objetiva de absoluta indefensión que impide toda posibilidad de defenderse al atacado y asegura la ejecución sin riesgo para el atacante. Es claro, pues, que el abuso de superioridad se encuentra ínsito en la alevosía. Y por eso se dice que es una alevosía menor o de segundo grado.
En amparo de este criterio se pronuncia, entre muchas otras, la STS nº 817/2005, de 22 de junio , en un supuesto con idéntico contenido impugnativo que el presente, y declaraba que "para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice, precisamente en la ejecución, medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su utilización tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).
De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados.
Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido.
Por otro lado, la circunstancia agravante de abuso de superioridad precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora derivada de cualquier circunstancia, bien en relación a los medios empleados (superioridad media), bien en relación a la pluralidad de atacantes (superioridad personal); b) Que esta superioridad produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa de la víctima, sin que las elimine, pues aquí está la diferencia con la alevosía; c) Que el sujeto activo conozca y se aproveche del desequilibrio de fuerza existente a su favor, lo que constituye elemento subjetivo; y d) que esa superioridad no sea inherente al delito ni por tanto constituya uno de sus elementos típicos, no debiendo de ser la única forma de consumarlo.
La doctrina y la jurisprudencia viene reconociendo la afinidad próxima entre alevosía y abuso de superioridad, y en el intento de encontrar una línea divisoria ha afirmado que la alevosía tiende a la indefensión completa de la víctima, y el abuso de superioridad busca sólo debilitarla no anularla, pero sin que pueda quedar a una simple comparación de fuerzas entre ofensor u ofensores y agredido, sino que exige un elemento intencional, cual es, que se haya buscado de propósito, o al menos aprovechada por los culpables la situación de superioridad para debilitar la defensa que pueda hacer el ofendido, al no eliminar totalmente la reacción defensiva del atacado como se exige para la alevosía, de la que la agravante que ahora se examina viene a ser una alevosía menor o de segundo grado.
En el caso y dadas las circunstancias apuntadas no cabe hablar de una indefensión absoluta sino de una situación de abuso de superioridad, ya que en realidad se trata de una alevosía imperfecta o alevosía menor que participa de la misma estructura que la agravante 1ª del art. 22 CP , pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima. El abuso de superioridad, en el supuesto aquí enjuiciado, nace de una situación objetiva que existe entre el agresor y la víctima derivada del aprovechamiento de una desigualdad producida por la circunstancia de que el atacado cae al suelo y el autor continúa su agresión en esa situación, lo que evidentemente debilitaba las posibilidades de defensa, con en esa desigualdad de planos que introdujo el desequilibrio entre las posibilidades de actuar de agresor y agredido. Las posibilidades de defensa estaban seriamente debilitadas pero no anuladas de modo absoluto, lo que nos sitúa, como decimos, en la agravante de abuso de superioridad, correctamente apreciada por el TSJ de Cataluña.
El recurso, por todo ello, se inadmite en base al art. 884.3º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por el Tribuna de Justicia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito de la recurrente, acusadora particular, si lo hubiere constituido Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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