STS, 24 de Enero de 2005
| Ponente | JOSE MARIA BOTANA LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:243 |
| Número de Recurso | 363/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil cinco.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Joaquin Ramon Pitarch, en nombre y representación de la MERCANTIL GRUPANIA S.L. frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 16 de septiembre de 2003, dictada en el recurso de suplicación número 2215/03, formulado por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Castellon de fecha 27 de marzo de 2003, dictada en virtud de demanda formulada por la EMPRESA GRUPANIA S.L. contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Vicente, en reclamación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ
El día 27 de marzo de 2003, el Juzgado de lo Social número 1 de Castellon dictó sentencia en virtud de demanda formulada por la EMPRESA GRUPANIA S.L. contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Vicente, en reclamación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La Tesorería General de la Seguridad Social, mediante resolución de fecha 8-10-01 (Registro de salida 10-10-01), acordó que procedía el encuadramiento con efectos de 1-4-1999, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos del demandando D. Vicente, con n° de afiliación a la Seguridad Social NUM000, por `Ser administrador de la mercantil GRUPANIA,S.L, y poseer en consecuencia el control de la misma´; citando como fundamento de dicha resolución el arto 34 de la Ley 50/98 de 30 de diciembre y demás disposiciones en vigor. Contra dicha resolución formuló la parte actora reclamación previa el 9-11-01, que fue desestimada por resolución de 28-12-01 (Registro de salida de 3-1-01), notificada el 22-1-02.- SEGUNDO.- La empresa GRUP ANIA, S.L, dedicada a la promoción de edificaciones, se constituyó mediante escritura pública de fecha 25-2-99,inscrita en el Registro Mercantil, siendo su único socio fundador el demandado, ostentando el mismo el 100% las participaciones sociales y nombrándose administrador único, con las amplias facultades conferidas por el artículo 16 de los estatutos sociales, que se da por reproducido en aras de la brevedad procesal. TERCERO.- Que mediante escritura pública de fecha 11-5-99 , e inscrita en el Registro Mercantil, el d,emandado , actuando en representación de GRUP ANIA,S.L, elevó a públicos los acuerdos de Junta Universal de 5-5-99 , en cuya virtud se modificó el modo de organizar la administración, que a partir de dicha junta se confiaba a dos administradores solidarios, nombrándose para dicho cargo al demandado y a su hija, con la que convive, y no era socia, Dª María Antonieta. CUARTO.- Mediante escritura pública de fecha 26-4-02 se elevaron a públicos los acuerdos de Junta General extraordinaria y universal, celebrada el 25-4-02, por los que se acordó cesar en el cargo de administradores solidarios de la mercantil actora al demandado y a Da María Antonieta y nombrar administradora única a Da María Antonieta. No consta su inscripción en el Registro Mercantil. En abril de 2002 D. Vicente solicitó su baja en el RETA que fue aceptada por la TGSS con fecha de efectos de 30-4-02. QUINTO.- Que en fecha 17- 6-02 D. Vicente presentó demanda de procedimiento ordinario, turnada al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Castellón en impugnación de las resoluciones administrativas desestimatorias de los recursos de alzada contra las reclamaciones de deuda de la TGSS por impago de cuotas al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la SS por el periodo comprendido del 1-4-99 al 31-10-01, posteriormente ampliada a las referentes al periodo de 1 a 30-11-01y de 1-1 a 28-2-02. No consta que se haya dictado sentencia. SEXTO.- Que según certificado del Oficial Mayor de la Excma Diputación Provincial de Castellón, D. Vicente viene prestando servicios en la Excma. Diputación Provincial de Castellón, como arquitecto, desde el 1-2-85, estando de alta por ello en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 1-4-93 (antes en la Mutualidad Nacional de Previsión de la Administración Local). La jornada de D. Vicente en la Diputación es de 7'30 horas al día, siendo obligatoria la permanencia desde las 9 a las 14 horas. El resto de la Jornada, hasta alcanzar la fijada en cómputo anual, puede realizarse en las franjas horarias comprendidas entre las 7 y las 9 horas, las 15 horas y las 16 horas y 30 minutos, y en horario de tarde, los martes y jueves, entre las 16 y las 20 horas. Tiene autorizada la compatibilidad con la actividad privada de arquitecto. Que, según certificado del Presidente del Colegio Oficial de Arquitectos de la Comunidad Valenciana desde el 29-1-80 D, Vicente figura dado de alta en dicho Colegio y desarrolla, desde su alta, la actividad de arquitecto como profesional libre, con despacho en la C/ Raval no38 de Burriana. Según certificado del Director de la Hermandad Nacional de Arquitectos Superiores,Mutualidad de Previsión a Prima Fija, D. Vicente está de alta en la misma desde el 29-1-80.- SEPTIMO,- Que en los años 1999, 2000y 2001, D. Vicente declaró en el IRPF ingresos en los capítulos de rendimientos de trabajo por su trabajo en la Diputación y rendimientos de actividades económicas, actividad profesional, en régimen de estimación directa. OCTAVO.- Da María Antonieta, que es la única que ejerce las funciones de dirección, gerencia y representación de la empresa, está dada de alta en el RETA con efectos desde el 1-5-99, por los servicios prestados para GRUP ANIA, S.L, por los que es remunerada. NOVENO.- Que la mercantil actora tuvo pérdidas en 1999 y ganancias en 2000( se dan por reproducidas las cuentas anuales correspondientes a dichos ejercicios que obran en autos DECIMO.- Que la mercantil actora en fecha 3-12-01 contrató una trabajadora con carácter indefInido con la categoría de auxiliar administrativa". Y como parte dispositiva: "Que estimando la deman‹!a interpuesta por la empresa GRUPANIA, S.L contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y D. Vicente, debo revocar y revoco el alta del actor en el Regimen Especial de Trabajadores Autónomos de fecha de efectos de 1-4-99, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración".
Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación para unificación de doctrina, por GRUPANIA. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco de 3 de julio de 2001.
Se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar improcedente el recurso.
Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.
La parte actora formula el presente recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que revocando la de instancia desestimó la demanda sobre impugnación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con efectos de 1 de abril de 1999 y, denuncia infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en la Disposición Adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, según redacción dada por el artículo 34 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si ha de estar encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social el administrador -único en virtud de escritura pública de fecha 25 de febrero de 1999, posteriormente a partir de 5 de mayo de 1999 solidario con su hija con la que convive, hasta el 26 de febrero de 2002 en que ambos cesaron- de una sociedad de responsabilidad limitada dedicada a la promoción de edificaciones, de la que era titular el actor en el 100 por 100 de las participaciones sociales y, que prestaba servicios como arquitecto para la Diputación Provincial con jornada obligatoria de permanencia desde las 9 a las 14 horas, pudiendo realizar el resto de la jornada hasta la reglamentaria, en cómputo anual, en franjas horarias comprendidas entre las 7 y las 9 horas y las 15 y las 16,30 horas, teniendo autorizada la compatibilidad de esta actividad con la privada de arquitecto.
Fue alegada como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco de 3 de julio de 2001, en donde el actor era administrador con plenos poderes y facultades para operar en el giro o tráfico de la empresa, constituida como sociedad anónima y de la que era socio mayoritario con 1726 acciones de las 4000 que componen el capital social, lo que supone el 43´15% del mismo y, su esposa era titular de 1634 acciones, por lo que ambos conyuges suman un 84% del capital social de la empresa, correspondiendo el 16% restante a la titularidad de los 4 hijos de dicho matrimonio.
MIentras que la sentencia combatida desestima la pretensión actora al apreciar infracción de la Disposición Adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social redactada por la Ley 50/98, porque, con independencia de que no coste que la actividad fuese retribuida, "... ese socio domina por completo la empresa ya que nada se puede hacer contra su voluntad, y es más, es la empresa misma; y si hace algún trabajo en esa empresa, el que sea, esta trabajando para sí mismo, no para otro, y debe ubicarse en el RETA ... fue único administrador primero, con lo que trabajo de hecho; y lo fue solidario después, con lo que trabajó también lo que quiso y cuando quiso ... ". En cambio, la sentencia de contraste estima la pretensión actora, porque "... no hay dato alguno expresivo de que esa labor propia de su condición de administrador la realizada remuneradamente, debiendo recordarse que la retribución por el desempeño del cargo ha de quedar fijada en los estatutos sociales ... " y, no cabe argumentar que el carácter no retribuido de esa función administradora, viniese compensado por la buena marcha de la sociedad con el consiguiente crecimiento de sus resultados y valor patrimonial.
Concurre el requisito de contradicción, pues las respectivas circunstancias existentes, no constituyen un factor diferencial excluyente de la contradicción, ya que una vez situados en el control efectivo de la sociedad por el administrador ejecutivo, ha de determinarse si además ha de concurrir para la incluisión en el RETA otro requisito más, que es la actividad que se lleve a cabo de forma remunerada. Y en este punto es, donde hay que situar la discrepancia de las sentencias comparadas, en relación a la norma que se denuncia como vulnerada, como señala la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2004 (recurso 1683/03).
Establecido lo anterior sin embargo el recurso no puede prosperar pues la cuestión debatida ya fue objeto de unificación de doctrina en sentencia de 7 de mayo de 2004, en cuanto establece:
La Disposición Adicional cuadragésima tercera de la Ley 66/97, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, vino a introducir una nueva Disposición Adicional, la 27ª, a la LGSS, en cuyo número 1 se establecían los distintos supuestos de inclusión obligatoria de los administradores sociales en el RETA, consignándose en las letras a) b) y c) los conceptos correspondientes, en los que se aludía constantemente a "Quienes presten servicios retribuidos por cuenta de una sociedad mercantil capitalista" bien formasen parte de sus órganos de administración, bien por realizar servicios de otra naturaleza por cuenta de la sociedad," siempre que posean el control efectivo de ésta por su participación directa o indirecta en el capital social o por cualquier otro medio". Es decir: la remuneración, los servicios retribuidos formaban parte integrante de la descripción legal de la inclusión obligatoria en el RETA.
Posteriormente, el artículo 34.2 de la Ley 50/1998, de 30 de septiembre, modificó la referida Disposición e introdujo la redacción actual, mantenida en lo que aquí importa por la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, que volvió a modificar esa Disposición en su apartado 3.
En el número 1 de aquélla se dice que "Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social".
Comparando la redacción de la Adicional 27ª en la ley 66/1997 y la de la Ley 50/1998 se observa en lo que al requisito de la actividad del administrador ejecutivo se refiere, que en la primera se exigía retribución, remuneración u otra contraprestación por los servicios prestados. De ello cabe deducir que la modificación de esa última norma trató de regular el problema de la retribución de los administradores ejecutivos que tuviesen, al menos, la mitad del capital social, exigiendo junto al control efectivo de la sociedad, que el desempeño de cargo social fuese desempeñado a título lucrativo, expresión ésta más amplia que la de servicios retribuidos y que significa que quien dispone del control de la sociedad mercantil capitalista con la mitad o más de su capital y lleva a cabo en ella funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador se entiende que esa actividad está encaminada a la obtención de beneficios y de hecho se obtienen, no como retribución directa, sino como atribución patrimonial propia de la actividad empresarial. Por otra parte, la esencia misma de la actividad mercantil societaria, se vincula a la obtención de un lucro como elemento integrante del propio concepto, como se observa en el artículo 116 del Código de Comercio. En consecuencia, si en el caso de autos el demandante desempañaba el cargo societario con carácter no remunerado (como por otra parte presume que ha de serlo el artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), eso no impide que se considere que la actividad se llevaba a cabo a título lucrativo, por lo que se reunían todos los requisitos previstos en la repetida Disposición Adicional 27ª para su obligatoria inclusión en el Régimen de Trabajadores Autónomos
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A tenor de lo razonado la doctrina ajustada a derecho se contiene por tanto en la sentencia recurrida, por lo que, en consecuencia, el recurso deberá desestimarse, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Joaquin Ramon Pitarch, en nombre y representación de la MERCANTIL GRUPANIA S.L. frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 16 de septiembre de 2003, dictada en el recurso de suplicación número 2215/03, formulado por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Castellon de fecha 27 de marzo de 2003, dictada en virtud de demanda formulada por la EMPRESA GRUPANIA S.L. contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Vicente, en reclamación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Sin especial pr0nunciamiento enc uanto a costas.
Devuélvanse las actuaciones al organismo de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José María Botana López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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