STSJ País Vasco 528/2008, 7 de Julio de 2008
| Ponente | RICARDO LAZARO PERLADO |
| ECLI | ES:TSJPV:2008:1696 |
| Número de Recurso | 577/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 528/2008 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA NUMERO 528/08
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.ANTONIO GUERRA GIMENO
MAGISTRADOS:
D.JESÚS TORRES MARTÍNEZ
D.RICARDO LÁZARO PERLADO
En la Villa de BILBAO, a siete de julio de dos mil ocho.
La sección número TERCERA de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el veintidós de Junio de dos mil cinco por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 (Vitoria) de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 321/04.
Son parte:
- APELANTE: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-DIRECCION PROVINCIAL DE ALAVA, representada y dirigida por el letrado de la Seguridad Social.
- APELADO: D. Manuel , representado por la Procuradora Dª.CARMEN MIRAL ORONOZ y dirigido por el Letrado D.JULEN SOPELANA GORDO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.RICARDO LÁZARO PERLADO.
Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 (Vitoria) de VITORIA - GASTEIZ se dictó el veintidós de Junio de dos mil cinco sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 321/04 promovido por D. Manuel contra RESOLUCION DE 6-7-04 DE LA DIRECCION PROVINCIAL DE ALAVA DE LA T.G.S.S. DESESTIMATORIA DE LA RECLAMACION PREVIA CONSIDERADA COMORECURSO DE ALZADA MANTENIENDO EL ALTA EN EL REGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTONOMOS O DE CUENTA PROPIA DEL 1 -5-02, EFECTOS DE 1-6-03, siendo parte demandada TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-DIRECCION PROVINCIAL DE ALAVA.
Contra dicha sentencia se interpuso por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-DIRECCION PROVINCIAL DE ALAVA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19.06.08., en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ¿ DIRECCIÓN PROVINCIAL DE ALAVA, la sentencia nº 193/05 de fecha 22 de junio del año 2005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso número 1 de Vitoria-Gasteiz , recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo registrado con el número 321/2004. En su parte dispositiva se acuerda estimar el recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 6 de julio de 2004 dictada por el Director Provincial de Alava de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestima la reclamación previa, considerada como recurso de alzada presentada por el demandante frente a la Resolución de 28 de octubre de 2003 por la que se practicaba alta de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de mayo de 2002 a D. Manuel .
La Sentencia recurrida basa su fallo en el siguiente razonamiento: "En la situación actual y en el momento de constitución de la nueva sociedad, 9 de mayo de 2002, la Administración considera correcta la inclusión del demandante en el RETA, conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional 27 , de la LGSS.
Sin embargo, en este punto es aplicable la doctrina contenida en la STSJ País Vasco Sala de lo Social, de 27-5-2003, EDJ 75815 con cita de las sentencias de 13-7-2001 (Recurso 558/01) EDJ 2001/41505, 3-7-2001 (recurso 907/01) EDJ 2001/41545, 22-5-00 (recurso 574/01, 9-5-00 (recurso 648/00) EDJ 2000/34896, 3-07-01 (recurso 907/01) EDJ 2001/41545 y 17-09-02 (recurso 1607/02), manteniendo que en casos como el presente, el contenido del apartado 1 de la Disposición Adicional vigésimo séptima de la L.G.S.S . en su redacción dada por el art. 34 dos de la Ley 50/l998 , no ampara la inclusión en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
La STSJ País Vasco Sala de lo Social, de 3.7.2001 (EDJ 2001/41545 ) declaró que la mencionada disposición adicional no vincula la inclusión en el campo de aplicación de ese régimen especial al simple hecho de poseer el control efectivo de una sociedad mercantil capitalista y ni tan siquiera cuando esa circunstancia vaya acompañada del desempeño del cargo de administrador societario (sea único o como miembro de un órgano colegiado), sino que precisa que concurran otras dos circunstancias añadidas:
-
Que se presten los servicios propios del llamado administrador ejecutivo u otros distintos a las simples labores de consejero.
-
Que esos servicios se realicen a título lucrativo.
.../...
No puede considerarse que el posible reparto de dividendos o el incremento del activo societario sea equiparable a retribución por el desempeño de su cargo de administrador, puesto que la marcha económica de la sociedad puede ser negativa. Por tanto, no habiendo prueba, más allá de la deducción del Inspector de la remuneración del demandante, debe estimarse el recurso interpuesto, al ser la resolución recurrida contraria a Derecho."
La parte apelante interesa la revocación de la indicada sentencia y la desestimación del recurso contencioso administrativo. Alega, como primer motivo, incongruencia de la sentencia de instancia al venir determinado el objeto de la litis, en concordancia con la redacción del escrito de demanda, por la aplicación o no de la doctrina y jurisprudencia de los actos propios. La parte contraria se circunscribe únicamente a señalar que existe una resolución de la Dirección provincial de Navarra de 22 de noviembre de 1994 sobre Dasein Ingenieros, S.L., en la que siendo idéntica a la situación existente en Logstar Aviación, S.L., se llega a conclusiones distintas mediante la resolución de la Dirección Provincial de la TGSS de Alava de 6 de julio de 2004, siendo aplicable al supuesto controvertido la doctrina y jurisprudencia meritada. En virtud de lo manifestado, y a su juicio, el objeto del recurso contencioso administrativo es el de determinar la identidad de situación existente en los casos debatidos de Logstar Aviación, S.L. y Daseing Ingenieros, S.L. En este sentido, considera que la sentencia recurrida resuelve dicha cuestión en el fundamento de Derecho cuarto. Sin embargo, entra a hacer un análisis de la aplicación de la Disposición Adicional vigésimo séptima de la LGSS, al no ser discutida de contrario, que provoca en esta parte indefensión.
Como segundo motivo de apelación, la parte apelante alega infracción de la Disposición Adicional 27ª de la LGSS, conforme a la interpretación dada por la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2004 dictada en el recurso...
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