STS 1091/2016, 17 de Mayo de 2016

En el recurso contencioso-administrativo n.º 411/2011, seguido en la Sección Segunda, con fecha 9 de octubre de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Dª. Marta Franch Martínez, en nombre y representación de la entidad mercantil Ortiz Área Inmobiliaria, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo de 14 de julio de 2011, desestimatoria de la reclamación formulada en única instancia contra el acuerdo de 20 de abril de 2010, desestimatorio de la solicitud de rectificación de la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2004 a 2006, adoptado por la Dependencia de Asistencia de Servicios Tributarios de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Tributaria, con expresa condena en costas a la parte recurrente, que ha visto rechazada todas sus pretensiones».

Esta sentencia fue notificada a la procuradora Dª. Marta Franch Martínez, en nombre y representación de la entidad Ortiz Área Inmobiliaria, S.L., el día 16 de octubre de 2014.

La procuradora Dª. Marta Franch Martínez, en nombre y representación de la entidad Ortiz Área Inmobiliaria, S.L., presentó escrito de preparación del recurso de casación con fecha 3 de noviembre de 2014, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

Por diligencia de ordenación de fecha 7 de noviembre de 2014, se acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La procuradora Dª. Marta Franch Martínez, en nombre y representación de la entidad Ortiz Área Inmobiliaria, S.L., parte recurrente, presentó con fecha 22 de diciembre de 2014, escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló los motivos que estimó pertinentes, esto es:

1. ) El primer motivo, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , infracción de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al infringir la normativa estatal contenida en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que es aplicable, dado su carácter supletorio, al proceso contencioso-administrativo; infracción de las normas reguladoras de la sentencia e incongruencia de la misma.

2. ) El segundo motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción cometida por la sentencia recurrida de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, que tienen su desarrollo en los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto, concretamente:

1. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretada en: 1º) infracción de los artículos 30.2 y 140.4 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, norma de carácter estatal y preceptos debidamente invocados por esta parte en el escrito de demanda (Fundamento de Derecho Tercero). 2º) infracción de los artículos 61 y 62 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, norma de carácter estatal. 3º) infracción de los artículos 89 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; y, artículos 103 y 239 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , normas de carácter estatal y preceptos debidamente invocados por esta parte en el escrito de demanda (Fundamento de Derecho Segundo). 4º) infracción de los artículos 30.1 , 32.1 , 126 , 144 , 221.1 y 221.b) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , norma de carácter estatal.

2. Infracción de la jurisprudencia: Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fechas 7 de marzo de 2014 (rec. cas. 2143/2011 ), 20 de septiembre de 2013 (rec. cas. 4348/2012 ), 6 de febrero de 2014 (rec. cas. 4035/2011 ) y 17 de diciembre de 2012 ( rfec. Cas. 2155/2011 ); con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala «dicte sentencia por la que estimando el recurso de casación, case anule y revoque la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra más conforme a Derecho».

La Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, compareció y se personó, en concepto de parte recurrida.

Por providencia de fecha 17 de febrero de 2015, la Sala Tercera -Sección Primera- dio traslado a las partes para alegaciones sobre la concurrencia de la posible causa de inadmisión del recurso relativa a la cuantía del mismo.

Y, por auto de fecha 9 de abril de 2015, la Sala acordó declarar la inadmisión del recurso en relación con el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2005 y, la admisión del recurso respecto a las liquidaciones del Impuesto sobre Sociedades ejercicios 2004 y 2006, con remisión de las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, el Abogado del Estado, en representación de La Administración General del Estado, parte recurrida, presentó con fecha 25 de junio de 2015, escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos consideró convenientes a su derecho, esto es, en el primer motivo, se denuncia incongruencia y falta de motivación de la sentencia recurrida; ignora la recurrente que: - la incongruencia ha de ser vicio de la sentencia y que la que pudiera afectar a las resoluciones administrativas impugnadas sería de existir un defecto de motivación denunciable en casación como infracción de ley, no como vicio improcedente; y, que la congruencia ha de referirse, no a las alegaciones, sino a las pretensiones, y que, a esos efectos puede haber incluso un pronunciamiento tácito, siempre que sea inequívoco el sentido de la sentencia y las razones en que se funda. La sentencia recurrida resuelve las pretensiones de la recurrente, lo que es algo completamente distinto de que hubiera de satisfacerlas en el sentido y con los argumentos que ella pretende. Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado. El segundo motivo, la cita de preceptos que se dicen infringidos se hace, en la práctica, en el desarrollo del motivo, para poner de manifiesto, simplemente, la discrepancia de la recurrente respecto a las afirmaciones de la sentencia, de naturaleza básicamente fáctica. Pues bien, no existiendo razonamiento ni constancia alguna de que en la apreciación de los hechos haya existido valoración arbitraria alguna, a los de la sentencia recurrida hay que atender, siendo inadmisible un motivo que aspira a la integración de hechos y a una nueva valoración de los mismos. Por todo ello, el motivo debe ser desestimado; suplicando a la Sala «dicte sentencia por la que desestima el recurso, con confirmación de la sentencia recurrida».

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el 10 de mayo de 2016, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Con fecha 11 de mayo de 2016, la presente sentencia pasa a la firma de los Excmos. Señores que conforman la Sección Segunda.

Objeto del recurso de casación.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 9 de octubre de 2014 , desestimatoria del recurso contencioso administrativo dirigida contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo de 14 de julio de 2011, que a su vez desestimó la reclamación formulada en única instancia contra el acuerdo de 20 de abril de 2010, desestimatorio de la solicitud de rectificación de la autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2004 a 2006, adoptado por la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios de la Delegación de Grandes Contribuyentes de la Agencia Tributaria.

Recoge la Sala de instancia los hechos más relevantes a tener en cuenta:

«a) El 24 de julio de 2009 se solicitó por la empresa aquí demandante la rectificación de la autoliquidación presentada por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2004 al objeto de aplicar la deducción por doble imposición de dividendos, toda vez que había percibido dividendos de la entidad URBANIZADORA GADE, S.A., de la que posee el 50 por 100. En dicha solicitud no se cuantificaba el importe de la devolución pretendida.

El 2 de diciembre de 2009, el Jefe de la Dependencia de Gestión de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Tributaria propuso la desestimación de la mencionada solicitud de rectificación de autoliquidación. Tal propuesta se puso de manifiesto al reclamante para alegaciones.

El 23 de diciembre de 2009, el interesado presentó escrito que indicaba que la propuesta trasladada le supone un grave perjuicio, ampliando al mismo tiempo su solicitud a los ejercicios 2005 y 2006 por los motivos que expone.

El 20 de abril de 2010, la Jefa de la Unidad de Gestión de la mencionada Dependencia desestimó la solicitud de rectificación de autoliquidación, por las razones que seguidamente se reproducen de forma literal:

"Respecto al ejercicio 2004, la entidad Ortiz Área Inmobiliaria SL pertenece al Grupo fiscal 95/00. Con fecha 27 de febrero de, 2008 se iniciaron actuaciones inspectoras con la entidad Ortiz Construcciones y Proyectos SA (NIF A19001205), sociedad dominante del Grupo Fiscal 95/00, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2004, dichas actuaciones finalizaron con la firma del Acta de conformidad A01-76354525".

En la citada resolución se recoge, por demás, la normativa reguladora de la materia y se desestima la referida solicitud.

Continúa la Sala de instancia poniendo de manifiesto que:

b) El 28 de mayo de 2010 se interpuso por la demandante, frente a dicho acuerdo desestimatorio, reclamación en única instancia ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, sin alegaciones de la recurrente, pese a la solicitud expresa de puesta de manifiesto del expediente a tal fin, toda vez que, puesto de manifiesto el expediente el 4 de octubre de 2010, no constan formuladas al tiempo de la fecha de la resolución, ni la demanda efectúa alegación o reparo alguno en relación con tal circunstancia

.

Entra la Sala en las distintas cuestiones planteadas por la parte recurrente en su demanda. Sobre la incongruencia omisiva o ex silencio denunciada por la parte demandante, después de recoger jurisprudencia sobre la cuestión, consideró la Sala que «En el caso que nos ocupa, la resolución del TEAC no se pronuncia fuera del ámbito material de lo pedido, ni otorga más de lo pedido, ni cosa distinta de lo pedido. Entre otras poderosas razones, por la muy evidente de que la reclamante no formuló alegaciones en el procedimiento revisor en que debía hacerlo, motivo por el que resulta extraño que se aduzca la incongruencia entre lo pedido (que ha quedado en la absoluta incógnita) y lo que dicho órgano resuelve, pues hay una omisión completa en la exposición de pretensiones, motivos e incluso argumentos que pudieran dar lugar a la incongruencia denunciada, por desconexión o desajuste entre las alegaciones y la resolución.

Si, por el contrario, tal incongruencia se imputa a la resolución que denegó las solicitudes iniciales -extremo imprecisamente suscitado en la demanda-, basta la simple lectura del escrito presentado el 1 de octubre de 2009 para comprobar que la recurrente no parece recordar bien lo que en tal escrito pidió, con el objeto de completar la muy indefinida solicitud inicial, que no era sino "...se acuerde el reconocimiento de los ingresos indebidos y la devolución de las cantidades retenidas y reconocidas por la Inspección...", afirmación que, en lo relativo a las retenciones a cuenta del Impuesto, es la misma que, si bien de forma sucinta, había sido aludida en la fundamentación del escrito. Se pidió la devolución de las cantidades retenidas y se denegó la solicitud en términos que no difieren de lo instado por el interesado.

Por lo demás, si la sociedad actora hubiera reputado incongruente dicha resolución -que, como hemos visto, basa su denegación no en razones de fondo, sino de extemporaneidad en relación con el ejercicio 2004 y en la previa deducción practicada en las declaraciones relativas a los ejercicios 2005 y 2006- no habría tenido problema alguno en denunciarla en la vía económico-administrativa, a través de unas alegaciones que se abstuvo de formular».

Termina su argumentación la Sala de instancia sobre esta cuestión poniendo de manifiesto lo confuso de la fundamentación ofrecida por la parte recurrente, que además obvia combatir la normativa invocada por la Administración Tributaria para desestimar su solicitud.

En el siguiente Fundamento entra sobre la concreta cuestión controvertida, y advierte que antes de entrar en el análisis del derecho de la parte recurrente a la devolución instada, es necesario previamente determinar si era correcto el iter procedimental elegido.

Respecto del ejercicio de 2004 se afirma en la sentencia que «Así, la razón desestimatoria de la solicitud relativa al periodo 2004 -ampliada con posterioridad a 2005 y 2006- radica, para el primero, en la preexistencia de un acta extendida a la recurrente, como perteneciente al grupo Fiscal 95/00. Es de notar, por ser relevante, que dicha acta fue suscrita en conformidad, esto es, con plena aceptación por la recurrente de los términos que en ella se contenían, lo que refuerza la imposibilidad de interesar después la rectificación de una autoliquidación de forma contradictoria con lo decidido y aceptado en el acta y la liquidación tácita que deriva de ella». Con cita de la normativa aplicable, art. 126 del Real Decreto 1065/2007 , concluye que «En este caso, la extensión del acta A01 nº 76354525, de conformidad, al citado grupo fiscal en que se integra la recurrente, antes de la solicitud, impide que ésta pueda ser examinada en cuanto al fondo, esto es, la procedencia de la devolución reclamada, toda vez que, por ministerio de la Ley, las actas de conformidad determinan la liquidación ratificatoria presunta trascurrido un mes desde que fueron giradas ( art. 17.3 del propio Reglamento General de actuaciones y procedimientos), puesto que ya se había producido, al tiempo de promoverse la solicitud de rectificación, una liquidación definitiva que, desde otro punto de vista, determina un acto impugnable administrativa y judicialmente, en cuyo seno cabría interesar la misma devolución de los ingresos efectuados que ahora se controvierte.

Es cierto que tal liquidación -ni el acta que conduce a ella- no nos consta y, por lo tanto, ignoramos su fecha y contenido exacto, lo que no significa que asista en modo alguno la razón a la entidad recurrente por esa sola razón, ya que ni siquiera se refiere a ella ni opone, frente a la admisibilidad de su solicitud, objeción alguna en relación con la fecha en que fue girada o las determinaciones que habían sido objeto de su propia conformidad. De ahí que, si dicha acta de conformidad se pronunció sobre el alcance y porcentaje de la deducción que aquí se controvierte, bien pudo haber sido impugnada por ORTIZ INMOBILIARIA, con fundamento en la procedencia de que la deducción alcanzase el 100 por 100, carga de fácil cumplimiento si tal recurso se hubiera producido efectivamente. Y si dicha acta guardó silencio sobre este punto -relativo a la doble imposición de dividendos-, nada más sencillo para la recurrente que haberlo indicado así en su escrito de demanda, lo que se ha abstenido de hacer por razones ignoradas».

Respecto de los ejercicios 2005 y 2006, deja constancia la sentencia impugnada que la parte demandante obvia siquiera alegar contra los motivos denegatorios recogidos en la resolución de la Administración tributaria,«siendo así que respecto a tal motivo mantiene su silencio el escrito de demanda, limitado a reivindicar materialmente la deducibilidad del 100 por 100 consecuente al acta de disconformidad levantada el 25 de mayo de 2009 a la entidad INMOBILIARIA GADE, S.A., en liquidación, que distribuyó los dividendos entre sus socios, entre los que se encontraba la sociedad aquí demandante, pero sin aclarar ni oponerse al hecho de que esa misma acta que invoca en su beneficio también contiene una mención limitativa, al indicar que la recurrente había deducido las retenciones que se consideran indebidas en las correspondientes autoliquidaciones, dando lugar con ello, en caso de éxito de la solicitud de rectificación de aquéllas, a un enriquecimiento injusto o sin causa jurídica. (...) En tal sentido, el precepto exige que quien promueve la restitución de cantidades abonadas al Fisco en concepto de retención o ingreso a cuenta no se hubiera deducido ya su importe en su autoliquidación o le hubiera sido reconocido por acto de la Administración, carga que le incumbe a la entidad demandante y tampoco se ha satisfecho mínimamente por ésta que, en realidad, no ha tenido en cuenta los razonamientos de la resolución de 20 de abril de 2010 para oponerse a ellos».

Inadmisibilidad parcial del recurso de casación por insuficiencia de cuantía, ejercicio de 2005.

Por auto de la Sección Primera de este Tribunal de fecha 9 de abril de 2015 , se admitió el recurso de casación en relación con las liquidaciones del Impuesto sobre Sociedades ejercicios 2004 y 2006, declarando la inadmisión en relación con el ejercicio de 2005 por insuficiencia de cuantía para acceder al recurso de casación.

Sobre la incongruencia hecha valer por la parte recurrente.

El primer motivo de casación se articula en torno al art. 88.1.c) por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto art. 218.1 de la LEC .

La parte recurrente considera que ha existido un error entre lo resuelto y la pretensión actuada, en tanto que su pretensión radicaba en la devolución de los ingresos indebidos como consecuencia de haber deducido de los dividendos percibidos de la entidad Urbanizadora Gade, S.A. sólo el 50%, cuando tenía derecho al 100%, como expresamente se reconoció en el acta AO2 número 71579402, incoada por el concepto de retenciones ingresos a cuenta del capital mobiliario a la entidad Urbanización Gade, S.A., sociedad dominante del grupo 95/00, en 25 de mayo de 2009, refrendada por acuerdo de liquidación del Inspector Jefe de fecha 23 de julio de 2009, recogiéndose en la citada Acta que «por lo que se refiere a los dividendos satisfechos a las sociedades, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 140.4.d) del TRLIS, los mismos no están sometidos a retención, "al tener derecho los perceptores a la deducción del 100% prevista en el artículo 30.2 del TRLIS para evitar la doble imposición"». Señala que ya la resolución de la AEAT resolvió sobre el ejercicio 2004, en base a un acta instruida en dicho ejercicio, pero nada dice sobre los ejercicios 2005 y 2006; nada al respecto dice el TEAC; adoleciendo ambas resoluciones de falta de congruencia. Defecto que se traslada a la sentencia impugnada, así en demanda se solicitó que «se dicte sentencia por la que se dejen sin efecto las resolución del TEAC en los Fundamentos de Derecho formulados en la demanda, CONCEDIENDO a esta parte la devolución del 50% de las cuotas correspondientes a los dividendos percibidos de la entidad Urbanizadora Gade, S.A., y declarados en los correspondientes Impuestos sobre Sociedades, al haberse así reconocido en el acta de inspección AO2 71579402 instruida a la entidad Urbanizadora Gade, S.A., concepto retenciones de capital mobiliario ejercicios 2005, 2006», sin que en la sentencia se haya entrado a estudiar la pretensión formulada, y además si bien resuelve respecto del ejercicio de 2004 en el Fundamento Jurídico Cuarto, sobre los ejercicios 2005 y 2006 nada dice. Debiéndose llegar a la conclusión de la lectura de los Fundamentos Cuarto y Quinto de la sentencia, que la Sala de instancia no ha comprendido la petición realizada, en tanto que mezcla dos cuestiones diferentes, una las retenciones practicadas, cuestión ajena a la actuada, y la devolución por las deducciones no practicadas al tener derecho a la deducción del 100% de los dividendos recibidos, que constituye la única pretensión actuada. La sentencia, pues, atenta contra el art. 24 de la CE , al ser patentemente errónea y por ello irrazonable y arbitraria, infringiendo, también, el artº 14 de la CE .

El Sr. Abogado del Estado por el contrario considera que la sentencia es congruente y da respuesta a la totalidad de pretensiones actuadas por la parte.

Estimación parcial del anterior motivo de casación.

La correcta resolución del presente motivo pasa por distinguir la solicitud referida al ejercicio de 2004 y a los ejercicios de 2005 -aunque ya se ha dicho que respecto de 2005 la sentencia de la Audiencia Nacional es firme- y de 2006.

Aún los términos equívocos y la poca claridad con que se conduce la parte recurrente desde la primera solicitud realizada, no existe duda que la pretensión que se ejercita se centra en exclusividad en la devolución de, lo que la recurrente considera, ingresos indebidos de los citados ejercicios por, según la misma y por las razones que expone, tener derecho a la deducción del 100% de los dividendos percibidos de la entidad Urbanizadora Gade, S.A.; ninguna petición se refiere a una posible devolución por la indebida retención practicada por esta entidad.

Que ello es así no ofrece duda alguna, tal y como se desprende de los escritos presentados por la entidad recurrente, y así se refiere en los propios antecedentes recogidos en la sentencia impugnada y que anteriormente hemos transcrito.

Sin embargo, si atendemos a los términos de la resolución sobre rectificación de la autoliquidación de 20 de abril de 2010, en sus antecedentes se hace constar en exclusividad que «La entidad solicita la rectificación de la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio de 2004, modelo 200... La entidad alega que en dicha declaración no aplicó la deducción por doble imposición a la que tenía derecho por los dividendos recibidos de Urbanizadora Gade, S.A.». Respecto de este ejercicio se deniega la solicitud en tanto que el Grupo fiscal 95/00, al que pertenece la recurrente había sido inspeccionado, finalizando con firma de acta de conformidad, siendo de aplicación el art. 126 del Real Decreto 1065/2007 . En dicha resolución también se reconoce que se ha solicitado la devolución referida a los ejercicios 2005 y 2006, y «solicita la devolución de ingresos indebidos de las cantidades retenidas indebidamente en los ejercicios 2005 y 2006» , y después de dejar constancia del procedimiento a seguir para la efectividad de la devolución de ingresos indebidos se afirma «teniendo en cuenta que no procederá restitución alguna cuando el importe de la retención indebida hubiese sido deducida en una autoliquidación o hubiese sido tenida en cuenta por la Administración en una liquidación o en una devolución realizada como consecuencia de una comunicación de dato»; y se acuerda desestimar la solicitud de rectificación, en exclusividad, respecto de «autoliquidaciones del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2004». De todo ello se desprende, sin duda, que no hubo error alguno por parte de la AEAT al pronunciarse sólo sobre el ejercicio de 2004, sino que lo acordado fue la consecuencia necesaria de los razonamientos vertidos en el acuerdo, pero en este acuerdo confundió de forma clara y patente la pretensión ejercitada por la parte recurrente, respecto del ejercicio de 2004 si resolvió sobre la pretensión ejercitada, devolución por no haber aplicado la doble deducción por dividendos, respecto de 2005 y 2006, en lugar de responder sobre esta cuestión, se pronuncia sobre una supuesta solicitud de devolución de ingresos indebidos por las cantidades indebidamente retenidas, lo que evidentemente nunca fue instado por la parte recurrente.

Siendo ello así, como se recoge en la sentencia de instancia, presenta reclamación ante el TEAC pero omite realizar alegación alguna. Ante este silencio, y la irregular forma de proceder de la recurrente en la solicitud realizada, así primero sólo solicita la rectificación de la autoliquidación de 2004, luego en el trámite de traslado amplía a los ejercicios 2005 y 2006, y lo escueto y confuso de la solicitud -recordar que la misma postula su derecho a la devolución por el contenido del acta levantada a la sociedad dominante por el concepto de retención de rendimientos de capital mobiliario-, no es de extrañar que nada dijera el TEAC al respecto, resolución del TEAC que por las mismas razones recogidas en la sentencia de instancia no puede tacharse de incongruente.

Dado que el objeto del recurso de casación es la sentencia impugnada y no los actos que fueron objeto del recurso contencioso administrativo, lo que procede es examinar la pretensión actuada en la demanda, y la respuesta de la Sala de instancia. Como ha quedado claro, la pretensión ejercitada ante la Administración por la recurrente fue la ya tantas veces referida, la misma que reprodujo en sede judicial, y así es de observar que el Primero de los Fundamentos de derecho de su demanda, ya pone de manifiesto que de la lectura de los acuerdos de la Administración Tributaria, se desprende que no se ha comprendido su petición, pues «se mezclan dos cuestiones diferentes las retenciones practicadas, que no son objeto de impugnación no de solicitud de devolución por esta parte, y las deducciones por doble imposición por los dividendos recibidos, que constituyen la única pretensión desde el primer escrito de interposición de fecha 24 de julio de 2009», y a continuación explica las razones por la que entiende tiene derecho a dicha devolución, y de ahí que acentúe que «Por todo ello queremos dejar totalmente claro que nuestra pretensión es únicamente la devolución del 50% no deducido y reconocido por la Administración Tributaria en los documentos ya citados», y en esta línea formula su petición en los términos que ya hemos transcrito anteriormente.

La sentencia que nos ocupa, en lo que ahora interesa, centra perfectamente la cuestión en litigio, decidir sobre el derecho a deducción por doble imposición de dividendos en el 50% o en el 100%, según fuera susceptible de ser calificada la sociedad pagadora como sociedad patrimonial o por el contrario debiera tributar por el régimen general; y da cuenta como por motivos procedimentales se desestima la solicitud referida a 2004, "ampliada con posterioridad a 2005 y a 2006", centrando el análisis de la desestimación en dicho Fundamento en el ejercicio 2004, y sin duda se pronuncia sobre la corrección de la desestimación de la rectificación referida al año 2004 respecto de la pretensión hecha valer por la parte recurrente, «De ahí que si dicha acta de conformidad se pronunció sobre el alcance del porcentaje de la deducción aquí controvertida, bien pudo haber sido impugnada por ORTIZ INMOBILIARIA, con fundamento en la procedencia de que la deducción alcanzase el 100 por 100, carga de fácil cumplimiento si tal recurso se hubiera producido efectivamente». Sin embargo, a pesar de que parecía que había centrado correctamente la pretensión actuada, en el Fundamento de Derecho Quinto trata sobre los ejercicios 2005 y 2006, y deniega la deducibilidad del 100%, en base a que « al acta de disconformidad levantada el 25 de mayo de 2009 a la entidad INMOBILIARIA GADE, S.A., en liquidación, que distribuyó los dividendos entre sus socios, entre los que se encontraba la sociedad aquí demandante, pero sin aclarar ni oponerse al hecho de que esa misma acta que invoca en su beneficio también contiene una mención limitativa, al indicar que la recurrente había deducido las retenciones que se consideran indebidas en las correspondientes autoliquidaciones, dando lugar con ello, en caso de éxito de la solicitud de rectificación de aquéllas, a un enriquecimiento injusto o sin causa jurídica. (...) En tal sentido, el precepto exige que quien promueve la restitución de cantidades abonadas al Fisco en concepto de retención o ingreso a cuenta no se hubiera deducido ya su importe en su autoliquidación o le hubiera sido reconocido por acto de la Administración, carga que le incumbe a la entidad demandante y tampoco se ha satisfecho mínimamente por ésta que, en realidad, no ha tenido en cuenta los razonamientos de la resolución de 20 de abril de 2010 para oponerse a ellos».

Términos que sirven para denegar esta pretensión que desde luego no nos aparecen lo claro que la ocasión demandaba. Efectivamente, aún admitiendo los hechos de los que parte, que no está de más señalar que resultan algo confusos, pues se habla de autoliquidaciones de la recurrente en las que se ha deducido las retenciones indebidas -que recordemos en todo caso se referían a las retenciones sobre el 50% de los dividendos que en principio se consideraron no deducibles, sin que este Tribunal a pesar de la búsqueda exhaustiva de aquellas autoliquidaciones haya conseguido encontrarlas en el expediente-, pues bien, aún siendo así como se recoge en la sentencia, se está mezclando cuestiones diferentes, así una cosa es la deducción pretendida sobre el 100% de los dividendos percibidos, y otra distinta que se haya deducido las retenciones que la entidad pagadora haya realizado sobre el 50% de unos dividendos que según la recurrente debían deducirse, por lo que nunca debieron retenerse; existe un error por parte de la Sala de instancia que mezcla cuestiones diferentes, como sin duda se desprende al hacer referencia a la resolución de la Dependencia de Gestión que como se ha visto al tratar sobre los ejercicios 2005 y 2006 hace referencia, no a la deducción del 100% de los dividendos, sino a la recuperación de las retenciones indebidamente realizadas por la entidad pagadora, y es evidente que la recurrente en modo alguno «promueve la restitución de cantidades abonadas al Fisco en concepto de retención o ingreso a cuenta», ni podía combatir sustantivamente los razonamientos de la resolución de 20 de abril de 2010, pues como se ha visto la misma se refería respecto de los ejercicios 2005 y 2006 a una pretensión nunca ejercitada, la devolución de las retenciones indebidamente realizadas por la pagadora, sino la deducción del 100% de los dividendos.

Estamos, pues, ante un supuesto de incongruencia por error sufrido por el órgano judicial, pues respecto de los ejercicios 2005 y 2006 no se resuelve sobre la pretensión formulada por la partes en su demanda y en atención a los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta. El resultado ha de ser la de casar y anular la sentencia de instancia en este punto, y la Sala constituida en juez de la instancia entrar a resolver la cuestión suscitada, entrando a conocer sobre el siguiente motivo de casación respecto del ejercicio de 2004.

Motivo de casación sobre cuestiones de fondo, referido en exclusividad al ejercicio de 2004.

Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA funda la parte recurrente el siguiente motivo de casación en la infracción de los arts. 30.2 , 140.4 , 61 y 62 del Real Decreto legislativo 4/2004, de 5 de marzo , y arts. 89 de la Ley 30/1992 , y 103 y 239 de la Ley 58/2003 , y 30.1 , 32.1 , 126 , 144 , 221.1 y 222.1.b de la Ley 58/2003 .

Es de hacer notar que este motivo se articula en relación a los tres ejercicios, sin embargo ha de tenerse en cuenta el Fundamento Jurídico anterior y sólo procede atender a aquellos argumentos referidos en exclusividad al ejercicio de 2004.

La parte actora fundamenta este motivo sobre la base de que hubo un reconocimiento expreso de la Administración Tributaria en el acta de referencia, pues la pagadora de los dividendos debía proceder a tributar no como sociedad patrimonial sino que debía de tributar en régimen general, lo que conllevaba un mandato ejecutivo que conforme a los arts. 221.1.b y 221.2 de la LGT , debió haberlo cumplido la Administración.

Ya hemos dicho anteriormente que el objeto del recurso de casación es la sentencia de instancia, siendo el recurso de casación un recurso extraordinario, de cognitio limitada en función exclusivamente de los motivos legales, netamente diferenciada del recurso de apelación, de modo que no constituye una nueva instancia, en la que pueda reproducirse el debate planteado ante el Tribunal a quo , y en el que el objeto del recurso, no es, como en la instancia, el acto o resolución administrativa recurrida, sino la sentencia dictada en dicha instancia, sentencia a la que por tanto ha de referirse la argumentación crítica del recurso.

Hemos puesto de manifiesto y transcrito anteriormente la ratio decidendi de la sentencia sobre la denegación de la deducción solicitada respecto del ejercicio 2004, recogida en el Fundamento Jurídico Cuarto, siendo elocuente al respecto que la Sala de instancia no entra sobre el fondo del asunto, sino que advierte tempranamente que lo procedente en primer lugar es determinar si procedía rectificar la autoliquidación por razones procedimentales, y una vez salvado este primer escollo decidir si tenía derecho la parte recurrente a la deducción preconizada. Sucede sin embargo que como bien razona la sentencia de instancia no entra sobre si procedía o no el reconocimiento material de dicho derecho, porque en el análisis que se efectúa no se salva este primer y previo escollo formal o procedimental, citando al respecto el art. 126 del Real Decreto 1065/2007 , y en este caso dice la sentencia que «ya se había producido, al tiempo de promoverse la solicitud de rectificación, una liquidación definitiva que, desde otro punto de vista, determina un acto impugnable administrativa y judicialmente, en cuyo seno cabría interesar la misma devolución de los ingresos efectuados que ahora se controvierte», advirtiendo que sobre ello la parte recurrente no ha opuesto nada a pesar de la resolución de la Administración Tributaria.

Pues bien, siendo esta la ratio decidend i de la sentencia para denegar la pretensión referida al ejercicio de 2004, la parte recurrente ignora absolutamente este pronunciamiento y, como bien dice el Sr. Abogado del Estado, centra su discrepancia, después de señalar una larga lista de preceptos que luego son obviados casi absolutamente, en discrepar de las consideraciones fácticas realizadas por la Sala y pretender una nueva valoración fáctica, centrando su discurso en la procedencia sustantiva de su derecho a la deducción del 100% de los dividendos obtenidos, lo que llanamente es desentenderse de la técnica casacional, obviar el pronunciamiento judicial, y pretender un nuevo pronunciamiento judicial sobre la cuestión de fondo obviando la razón del pronunciamiento de la Sala de instancia. El motivo debe ser, pues, rechazado.

Análisis de la demanda y pretensiones actuadas, conforme al art. 95.2.d) de la LJCA .

La demanda de la parte recurrente contiene tres Fundamentos. El primero sobre la delimitación de la pretensión actuada, cuestión que tratamos anteriormente, y que ha quedado ya definida.

El segundo sobre la incongruencia omisiva o ex silencio respecto de las cuestiones planteadas y no resueltas. Como pone de manifiesto la sentencia de instancia, sin perjuicio de lo que luego diremos del acuerdo de 10 de abril de 2010, dicho Fundamento carece de virtualidad jurídica suficiente para prosperar, remitiéndonos íntegramente a lo dicho al respecto en la sentencia impugnada por su bondad jurídica y que antes hemos transcrito parcialmente.

El tercero de los Fundamentos trata sobre su derecho a la deducción del 100% de los dividendos obtenidos, conforme "al reconocimiento expreso de los derechos objeto de la pretensión de esta parte", por parte de la Inspección en el Acta AO2 número 71574902, conforme a lo dispuesto en el art. 30.2 del TRLIS; mas considera la parte recurrente que la denegación se ha debido al error en que incurrió la Administración que consideró que lo que pretendía era deducirse las retenciones indebidamente realizadas sobre el 50% del dividendo que en principio no se consideraba con derecho a la deducción para evitar la doble imposición.

En sus conclusiones, saliendo al paso de las alegaciones del Sr. Abogado del Estado que simplemente se opone a la denunciada incongruencia omisiva en la resolución del TEAC y a que la cuestión no es si se tiene o no derecho a la deducción del 100% de la cuota, sino si se cumplen o no en este momento los requisitos para ello, lo cual no se definirá sino hasta que se determine el régimen de tributación aplicable.

Ha de convenirse que no existe duda que respecto de los ejercicios 2005 y 2006 la AEAT confunde la pretensión actuada. Acierta desde luego cuando señala, en general, el procedimiento adecuado para la devolución de ingresos indebidos mediante la rectificación de autoliquidaciones, art. 120 de la LGT -precisión que cabe hacer ahora por lo que luego se dirá respecto del confusionismo que muestra la parte recurrente-, pero ya hemos dicho numerosas veces que la pretensión actuada no se concretaba en la devolución por las retenciones realizadas por el pagador, sino por la doble imposición al ser deducible, a entender de la recurrente, el 100% de los dividendos percibidos; por lo que en modo alguno era aplicable el art. 129 del Real Decreto 1065/2007 , sobre "especialidades en el procedimiento de autoliquidación relativas a retenciones, ingresos a cuenta o cuotas soportadas", al que se remite el acuerdo de 20 de abril de 2010; viniendo a ratificar dicho error la propia resolución cuando recoge que «En relación con la devolución de las cantidades indebidamente retenidas a que se hace referencia el escrito de la entidad presentado el 21 de octubre de 2009, y que la entidad solicita...», remitiéndolo a que lo solicite siguiendo el previsto en el art. 129 del citado Real Decreto .

Antes de continuar, desde luego, es necesario dejar sentado la insuficiencia e incorrección de los escritos que tanto en sede tributaria como judicial ha presentado la parte recurrente, con contradicciones llamativas y perturbadoras. Así es, en su primer escrito solicitó la rectificación de la liquidación del ejercicio de 2004, no hay duda, en sus alegaciones a la propuesta de 2 de diciembre de 2009, además de oponerse a la misma, amplía su solicitud a los ejercicios 2005 y 2006, sin más, sin acompañar documento o alegación complementaria alguna referida a estos ejercicios, pero la ampliación no podía referirse más que a la rectificación de las autoliquidaciones de los ejercicios 2005 y 2006. Pues bien, ya se ha puesto de manifiesto como en su recurso de casación afirma conculcado los arts. 221.1.b ) y 221.2 de la LGT -por ciertos únicos en los que se detiene e intenta justificar su infracción de la largísima lista de preceptos que dice vulnerados-, afirmando que el reconocimiento realizado en el acta antes referida constituye un mandato que debería de haber cumplido la Administración, cuando resulta evidente y palmario que es aplicable al caso la normativa relativa a la rectificación de las autoliquidaciones, puesto que la solicitud primera, ya se ha dicho, viene referida a la rectificación de las autoliquidaciones, art. 120 de la LGT y 126 y ss. del Real Decreto 1065/2007 .

Llegado a este punto, a pesar de las deficiencias y defectos formales en que incurrió en su solicitud la parte recurrente, escritos de 24 de julio de 2009 y 23 de diciembre de 2009, pues se limitó llana y simplemente a solicitar la rectificación de las autoliquidaciones de los ejercicios 2005 y 2006, resulta claro que la solicitud se refería no en relación a una retención indebida, sino por la procedencia de aplicar la deducción por doble imposición de dividendos. Ante ello, lo procedente no era remitir al contribuyente al procedimiento del art. 129 del Real Decreto 1065/2007 , por las razones ya vistas, sino en aplicación del art. 89 de este reglamento proceder al requerimiento de subsanación en el plazo normativamente establecido.

Puesto de manifiesto las insuficiencia de la solicitud de la parte recurrente, que ni siquiera acompaña la documentación a la que se refiere el apartado 5 del art. 126 del reglamento, careciendo esta Sala de los datos necesarios para un pronunciamiento sobre el fondo, en tanto que el contenido del acta tantas veces referenciada resulta de todo punto insuficiente a los efectos pretendidos, sin contar con más datos a propósito, a la vista de la confusión en que incurrió la AEAT resolviendo sobre una cuestión no planteada y dejando sin resolver sobre la petición efectuada, procede declarar producido el vicio formal que debe subsanarse mediante la retroacción de actuaciones con el fin de que la AEAT le otorgue a la parte recurrente el trámite que prevé el art. 89 antes citado, limitado al ejercicio de 2006.

Costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de casación y el recurso contencioso administrativo conforme art. 139 de la LJCA , no ha lugar a un pronunciamiento condenatorio sobre las costas.