STS 2123/2002, 16 de Diciembre de 2002

Que el día 8 de noviembre de 1.999, sobre las 2,30 horas, Federico y Juan Alberto , mayores de edad y sin antecedentes penales, acudieron con otras dos personas no identificadas a la discoteca Acuario, sita en la Plaza del Salvador, barriada de Santa Rosalía de Málaga, utilizando un Opel Corsa matrícula SI-....-SB propiedad del primero de ellos, llevando en el mismo un machete, un hacha y una pistola calibre 9 mm. en normal estado de funcionamiento, carente de licencia y guía, y provista de cargador y munición, estando las citadas armas a disposición de los dos. Una vez llegaron al aparcamiento se apearon del vehículo y se introdujeron en la discoteca, dejando las armas en el vehículo.

Transcurrido poco tiempo Juan Alberto , volvió al vehículo cogiendo la pistola y llevándola en la cintura, intentó de nuevo entrar en la discoteca, intimidando al portero de la discoteca Juan María , encañonándolo con el arma ya no lo dejaba entrar en el local con la misma y realizando varios disparos intimidatorios.

Momentos después Federico , le arrebató el arma a su amigo realizando varios disparos intimidatorios contra el portero de la discoteca Juan María , si bien no ha resultado acreditado que fueran dirigidos contra su persona, impactó en la fachada del edificio y causando daños. Ante esta situación salió de la discoteca Lorenzo disparando con una pistola de fogueo, que motivó que los procesados salieran huyendo.

Cuando huían del local Federico , disparó a corta distancia y sin motivo alguno, contra Jesús Ángel , al que ni siquiera conocía, que acababa de salir de la discoteca y se disponía a marcharse en su vehículo matrícula JU-....-JW , pasando el proyectil a pocos centímetros de su cabeza y atravesando la carrocería del vehículo. Renunciando a cualquier tipo de indemnización.

Que en fecha 8 de noviembre de 1.999, dos individuos no identificados intentaron sustraer el vehículo Opel Kadett, matrícula ZO-....-OJ , propiedad de Julieta que se encontraba estacionado junto a su domicilio, sito en la calle Celestina de la barriada Santa Rosalía, a la que amenazaron con una pistola, no pudiendo sustraer el vehículo y causando unos daños por valor de 65.619 pesetas. No resultando acreditada la participación en estos hechos de Federico y Juan Alberto .

Que sobre las 3'45 horas del mismo día otras dos personas no identificadas abordaron a Juan Luis en la barriada de Campanillas, y conminándole con una pistola, le arrebataron el ciclomotor de su propiedad, marca Piaggio, matrícula JO ....-JW , valorado en 295.000 pesestas y que no ha sido recuperado. No ha resultado acreditada la participación en estos hechos de Federico y Juan Alberto ".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos absolver y absolvemos a Federico y Juan Alberto , de los dos delitos de robo con violencia uno en grado de tentativa y otro consumado, por el que venían siendo acusados con toda clase de pronunciamientos favorables.

   Que debemos absolver y absolvemos a Juan Alberto del delito de homicido en grado de tentativa, por el que venía siendo acusado con toda clase de pronunciamientos favorables.

   Que debemos condenar y condenamos a Federico y Juan Alberto , como autores criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas y otro de amenazas, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena un año y seis meses de prisión, por el primer delito y un año y tres meses de prisión por el segundo a cada uno de ellos.

   Y debemos condenar y condenamos a Federico , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria para los dos de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y pago de las costas procesales causadas por mitad.

   Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

   Incóese y termínese, conforme a derecho, la pieza separada de responsabilidad civil.

   Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

   Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma recursos de casación por infracción de ley que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan Alberto formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, principio de presunción de inocencia, en relación con los artículos 5.4, 7.1 y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la eximente del art. 20.1 y 2 del Código Penal.

   La representación de Federico , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución y del art. 28 del Código Penal. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 138 y 16 del Código Penal. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución y art. 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el díez de diciembre pasado.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en sentencia de fecha veintiocho de mayo de dos mil uno, condenó a los acusados Federico y Juan Alberto como autores criminalmente responsables de sendos delitos de tenencia ilícita de armas y de amenazas, a las penas de un año seis meses de prisión por el primero y de un año y tres meses de prisión por el segundo, a cada uno de ellos; y, además, al primero de ellos, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, a la pena de cinco años de prisión.

Contra la anterior sentencia, la representación de cada uno los dos acusados ha interpuesto recurso de casación. La representación de Juan Alberto ha articulado en el suyo dos motivos: el primero por infracción de precepto constitucional y el segundo por corriente infracción de ley, y la representación de Federico : dos por infracción de precepto constitucional, uno por quebrantamiento de forma y otro por corriente infracción de ley.

1. RECURSO DEL ACUSADO Juan Alberto .

El motivo primero de este recurso, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim., denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución -"presunción de inocencia, en relación con los artículos 5.4, 7.1 y 11.3 de la LOPJ"-.

Dice esta parte recurrente que "no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia pues no hubo prueba de la tenencia compartida respecto de la pistola y en base a la cual fue condenado mi representado por el delito de tenencia ilícita de armas". "Este delito es un delito de propia mano que sólo puede cometer quien tiene la posesión del arma, sin que baste para ello, una tenencia fugaz o la propia de un serviciario de la posesión ajena". "Ni de las manifestaciones del portero, testigo presencial Sr. Juan María ni de la diligencia de visionado de la cinta y levantando acta del visionado de la misma por la Secretaria Judicial, (...), se desprende no sólo que Juan Alberto no disparase con el arma sino que ni tan siquiera la poseyera de manera fugaz".

El Tribunal de instancia declara probado que el día de autos acudieron a la discoteca Acuario - acompañados de otras dos personas- los dos acusados - Federico y Juan Alberto -, llevando en el vehículo que habían utilizado para desplazarse hasta allí un machete, un hacha y una pistola en normal estado de funcionamiento, "estando las citadas armas a disposición de los dos". "Transcurrido poco tiempo, Juan Alberto volvió al vehículo, cogiendo la pistola y, llevándola en la cintura, intentó de nuevo entrar en la discoteca, intimidando al portero (...), encañonándolo con el arma (....) y realizando varios disparos intimidatorios" (v. H.P.). Luego, en la fundamentación jurídica de la sentencia, dice el propio Tribunal que "se admite la corresponsabilidad en el caso de que varios tengan la disponibilidad de las armas, y (que) en el caso de autos no sólo ha resultado acreditada la disponibilidad del arma por ambos, sino que los dos la utilizaron y dispararon con la misma. Careciendo, por otra parte, de guía y licencia correspondiente, y estando el arma en perfecto estado de funcionamiento .." (v. FJ 2º).

Por lo demás, el Tribunal sentenciador dice que los hechos imputados a los acusados han resultado acreditados por los informes de los peritos y por el testimonio del testigo Jesús Ángel y del portero de la discoteca (v. FJ 4º).

Tiene declarado este Tribunal que el delito de tenencia ilícita de armas (art. 564 C. Penal) constituye una infracción penal de mera actividad, de carácter formal y de riesgo abstracto, cuyo objeto material lo constituyen las armas de fuego y cuyo bien jurídico protegido lo constituye no sólo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria de la sociedad. Se trata, por lo demás, de un delito de propia mano, en cuanto es preciso gozar personalmente de la posesión del arma -en estado de funcionamiento- (corpus), con voluntad de poseerla y disponer libremente de ella (animus), lo que implica que deban considerarse penalmente atípicas las conductas consistentes en la simple detentación momentánea del arma, pero penalmente típicos los supuestos de "tenencia compartida", a modo de "societas sceleris", con indistinta libre disposición de la misma, sin que, en último término, sea precisa para la comisión de este delito una perduración posesoria del arma durante un cierto período de tiempo, pues basta "la posesión y disponibilidad del arma con plena autonomía" (v. ss. T.S. de 14 de mayo de 1993, 9 de marzo de 1994, 20 de octubre de 1995, 15 de noviembre de 1996, 14 de noviembre de 1997, 5 de octubre de 1998, 1 de junio de 1999 y 28 de enero y 2 de junio de 2000, entre otras).

En el presente caso, el relato de hechos declarados probados pone de manifiesto que el hoy recurrente acudió a la discoteca Acuario en compañía del otro acusado, en un vehículo propiedad de éste, llevando en el mismo un machete, un hacha y la pistola a que se refiere este motivo, "estando las citadas armas a disposición de los dos" (HP.1º); y que, transcurrido un corto período de tiempo, el aquí recurrente "volvió al vehículo", cogió la pistola, llevándola en la cintura, y, al no dejarle el portero penetrar en la discoteca, lo intimidó encañonándole con el arma y efectuando varios disparos intimidatorios (HP.2º).

En el hecho probado, se dice luego que el otro acusado arrebató la pistola al aquí recurrente y realizó con ella varios disparos intimidatorios contra el portero de la discoteca y después un disparo contra Jesús Ángel , que acababa de salir de la referida discoteca (HP.3º).

Los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado probados, ponen de manifiesto la realidad de una posesión compartida de la pistola y, sobre todo, de una disponibilidad de la misma por parte de los dos acusados que, traspasando el ámbito de lo meramente potencial, llegó a concretarse en una utilización efectiva de la pistola por parte de los dos acusados, que realizaron con ella varios disparos, lo cual, al propio tiempo, pone de relieve el estado de normal funcionamiento de la misma; siendo especialmente relevante, a los fines de este motivo, que Juan Alberto fue el acusado que, tras bajarse del vehículo, volvió al mismo y cogió la pistola y quien primeramente hizo uso de la misma, hasta que le fue arrebatada por el otro acusado.

De lo expuesto, hemos de concluir que la conducta del hoy recurrente es una conducta penalmente típica (art. 564.1 C. Penal), debidamente acreditada por los medios probatorios citados por el Tribunal sentenciador, que, sin la menor duda, constituyen una prueba de cargo, lícitamente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado. Consiguientemente, no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo, que, por ende, debe ser desestimado.

Con sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el segundo motivo de este recurso denuncia "infracción de ley", "por inaplicación de la eximente del art. 20.1 y 2 del C. P.".

Dice la parte recurrente que "se articula este motivo por no haberse apreciado la eximente del art. 20.1 y 2 del C.P. y ello en base a la más reciente jurisprudencia de ese alto Tribunal. Los (informes) realizados por el Dr. Gerardo , médico psiquiatra militar, que trató como paciente al hoy recurrente durante el transcurso de prestación del servicio militar hasta que a los ocho meses fue excluido del mismo, debido "a su personalidad con la existencia de un trastorno adaptativo con alteración de la conducta sobre una capacidad intelectual límite", a este diagnóstico se añade, tal y como el mismo doctor añadió en el acto del juicio oral y consta recogido en el acta del mismo", que dicha capacidad intelectual límite se puede mantener a lo largo del tiempo"; y "la sentencia que hoy se recurre, se basa en el informe del médico forense realizado en una sola entrevista".

El Tribunal de instancia se pronunció sobre esta cuestión declarando que "no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, aunque la defensa de Juan Alberto alegó (...) la eximente del artículo 20.1 y 2, no ha resultado acreditado este dato de forma fehaciente, ya que aunque el Perito Médico Militar puso de manifiesto que tenía una capacidad intelectual límite, que podía afectar a algunos actos, por el Sr. Médico Forense se aclaró que no tiene merma alguna en la capacidad intelectiva y volitiva" (FJ 6º).

De modo evidente, el motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: a) porque, dado el cauce procesal elegido, es necesario partir del absoluto respeto del relato de hechos probados, en el que nada se dice sobre el particular que pudiera servir de fundamento a la estimación de la eximente pretendida (art. 884.3º LECrim.); b) porque el Tribunal sentenciador expresamente ha rechazado la posibilidad de estimar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del hoy recurrente, valorando al efecto las pruebas periciales practicadas al efecto (v. FJ 6º); y, c) porque, si se entendiera que la tesis de la parte recurrente, pudiera suponer en último término, un error en la valoración de la prueba, implícitamente denunciado, habría que poner de manifiesto que, en el presente caso, no concurren las circunstancias precisas para que en este trámite pueda reconocerse excepcionalmente valor documental, a efectos casacionales, a los informes periciales (existe más de un informe, no son plenamente coincidentes, el acta del juicio oral no tiene carácter de documento a estos efectos, el informe del Médico Forense refleja el estado del acusado en el momento del enjuiciamiento y, además, el Tribunal ha tenido a su presencia al hoy recurrente con lo que también ha podido formar sus propios juicios sobre la cuestión debatida).

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

2. RECURSO DEL ACUSADO Federico .

La representación de este acusado ha articulado en su recurso cuatro motivos de casación. En el primero, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución. "En ningún caso -se dice- se ha destruido la presunción de inocencia", pues, no obstante reconocer que "han sido muchas y muy variadas las pruebas practicadas" (declaraciones testificales, periciales, registro de la vivienda del aquí recurrente, cinta de video, etc.), se dice que "esta sentencia (...) se basa exclusivamente en la declaración del Sr. Lorenzo , verdadero protagonista del juicio", y "la sentencia recoge, en contra de la declaración de este señor, que los disparos los efectuaron dos personas". De todo lo cual concluye que "no hay pruebas de cargo contra mi representado, a excepción de la testifical del Sr. Lorenzo que ha sido tomada como cierta".

Hábilmente se afirma por la parte recurrente que no ha existido más prueba de cargo que el testimonio del Sr. Lorenzo , para decir luego que en la sentencia se da por probado cosa distinta de la manifestada por dicho señor. Mas, el Tribunal de instancia dice, de forma expresa, que ha formado su convicción inculpatoria respecto de los dos acusados en méritos de la prueba pericial practicada en el plenario, junto con la declaración del testigo Jesús Ángel , "que manifestó que el disparo le pasó rozando la frente", así como por el reconocimiento del acusado por parte de citado testigo y del portero de la discoteca, "que lo vio con el arma disparando cuando huía" (v. FJ 4º).

A la vista de lo expuesto, es patente la falta de fundamento de este motivo. No puede decirse, razonablemente, que el Tribunal haya carecido de una prueba de cargo, practicada con las debidas exigencias legales, y con entidad suficiente para poder desvirtuar el derecho del recurrente a la presunción de inocencia.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El segundo de los motivos de este recurso, con sede procesal también en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia nuevamente la infracción del art. 24.2 de la Constitución, y, además, del art. 28 del Código Penal.

En el extracto del motivo, dice la parte recurrente que, en este motivo, se propone demostrar "que en ningún caso el recurrente ha disparado contra la furgoneta en que se encontraba D. Jesús Ángel y que el disparo efectuado no se realizó con intención de matar a este señor". Y, con tal fin, se adentra el recurrente en el vedado campo de la valoración probatoria -competencia exclusiva del Tribunal (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.)-, cuestionando el testimonio de los señores Jesús Ángel y Juan María , e incluso la prueba pericial balística, llegando a afirmar que "la bala que impactó en la furgoneta podía haber salido perfectamente de la pistola que portaban los empleados de la discoteca" y que "no ha sido posible determinar de qué arma salió el disparo que impactó la furgoneta".

El motivo no puede correr mejor suerte que el precedentemente estudiado. La parte recurrente pretende llevar a efecto una particular valoración de las pruebas practicadas, distinta de la llevada a cabo por el órgano judicial -que es el único competente para ello-, llegando a conclusiones distintas a las asumidas por el Tribunal sentenciador, con la pretensión de fundamentar sus propias tesis sobre la base de hechos que la Sala de instancia no ha tenido por probados (v. gr., que alguno de los empleados de la discoteca efectuase disparos de fuego real, cuando en el "hecho probado" se dice únicamente que, ante la situación, "salió de la discoteca Lorenzo disparando con una pistola de fogueo, que motivó que los procesados salieran huyendo" -v. HP.3º).

De modo patente, el motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

El motivo tercero, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de los artículos 138 y 16 del Código Penal.

En el extracto del motivo, dice la parte recurrente que, para el supuesto de que este Alto Tribunal admitiese que el recurrente fue el autor del disparo efectuado a la furgoneta, el hecho en ningún caso debe ser calificado como tentativa de homicidio. Y luego, en el desarrollo del motivo, sostiene que se efectuaron disparos con dos pistolas distintas, que no ha sido posible identificar el arma y que nadie vio al Sr. Federico disparar contra la furgoneta; y que, en definitiva, si se estimase que el recurrente fue el autor del disparo, el hecho no sería subsumible en el art. 138 del Código Penal. Para ello vuelve el recurrente a referirse -desde su particular punto de vista- a diferentes extremos fácticos y al resultado de las pruebas practicadas, con olvido nuevamente de que el cauce procesal elegido no permite tal forma de argumentar el motivo, por la necesidad de respetar plenamente el relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Al no hacerlo así, es patente que el motivo pudo haber sido inadmitido en el momento procesal oportuno (art. 884.3º LECrim.), por lo que, en este trámite, procede su desestimación, dado que en el relato fáctico de la sentencia se dice que cuando los acusados huían del local, Federico disparó, a corta distancia y sin motivo alguno, contra Jesús Ángel , que se disponía a marcharse en su vehículo, "pasando el proyectil a pocos centímetros de su cabeza y atravesando la carrocería del vehículo".

A la vista de cuanto se declara probado sobre el particular, es evidente que la calificación jurídica cuestionada es ajustada a Derecho. El Tribunal de instancia ha inferido el ánimo de matar en el hoy recurrente, en atención al arma utilizada (una pistola 9 mm. Parabellum, en perfecto estado de funcionamiento), a que el disparo se efectuó a una distancia entre 2 y 10 metros e iba dirigida al lugar donde se encontraba el conductor del vehículo, y a que su trayectoria se desvió una vez que impactó con el mismo (v. FJ 4º). Inferencia basada en hechos debidamente probados y que se ajusta a las reglas del criterio humano, a las exigencias de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia (art. 386.1 LEC), de modo que no puede ser tildada de absurda ni de arbitraria (art. 9.3 C.E.).

Procede, en conclusión, la desestimación del motivo.

El cuarto motivo, por el mismo cauce procesal que los anteriores, se formula en relación con los siguientes artículos, normas sustantivas que se estiman infringidas: "art. 24.º 1 y 2 de la Constitución y art. 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Dice la parte recurrente que se propone demostrar en este motivo que se ha producido indefensión al no haber sido informado el recurrente de la acusación dirigida contra él, al haber modificado el Ministerio Fiscal su calificación provisional, tras la práctica de la prueba, "puesto que en ningún momento se expresó con claridad cuáles eran los hechos que dieron lugar a las amenazas, (ni) contra qué persona iban dirigidas".

El motivo carece también de todo fundamento. La modificación de las conclusiones provisionales llevada a cabo por el Ministerio Fiscal en el momento procesal oportuno (v. art. 732 y 793.6 LECrim. y folio vtº del acta de continuación del juicio -rollo de la Audiencia), no afectó a los hechos enjuiciados sino solamente a su calificación jurídica. Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, se trató simplemente de un mero cambio de calificación jurídica que afectaba al hecho tercero del relato fáctico, en el que se dice que Federico , tras arrebatar el arma a su amigo, realizó "varios disparos intimidatorios contra el portero de la discoteca Juan María " -hecho calificado provisionalmente como tentativa de homicidio y, definitivamente, como un delito de amenazas del art. 169 del C. Penal-. No es posible, por tanto, hablar de ningún tipo de indefensión, pues, ante la modificación de las conclusiones, la defensa del hoy recurrente ni siquiera solicitó un aplazamiento de la sesión (art. 793.7 LECrim.); con independencia, todo ello, de que la nueva calificación asumida por el Ministerio Fiscal no suponía un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena.

Por todo lo dicho, procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

III.