El derecho de vuelo en nuestro Ordenamiento (Consideraciones a propósito de unas recientes resoluciones)
| Autor | José Luis Arjona Guajardo-Fajardo |
| Páginas | 681-717 |
El presente estudio tiene por objeto el llamado derecho de vuelo. Y viene motivado por la lectura comparativa de dos casos de este tipo que se han producido muy recientemente. Nos estamos refiriendo a los supuestos contemplados en la Resolución de la DGRN, de fecha 29 de abril de 1999, y en la STS, de 10 de mayo de ese mismo año. De ellas resulta destacable, lo primero y más inmediato, la diferente solución que en cada una se sostiene. Pero también, y sobre todo, el defectuoso entendimiento de la figura que de las mismas se desprende que entre nosotros existe hoy, que es el que determina las vacilaciones y los equívocos que a la hora de su tratamiento se advierten. Esto creemos que justifica el que le dediquemos las siguientes reflexiones.
No pretendemos aquí, sin embargo, proceder a un estricto comentario de las referidas sentencia y Resolución, sino más bien, con base en ellas, esbozar las líneas fundamentales del tratamiento jurídico que al citado derecho, a nuestro modo de ver, mejor conviene. Para ello, tocaremos los puntos siguientes: a) su posibilidad, tanto en un plano general como en el más concreto de su verificación en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, que es el que ahora más nos interesa; b) su forma y momento de constitución; c) su determinación, esto es, los límites o contornos con que este derecho debe ser establecido; d) finalmente, la eficacia que al mismo corresponde atribuir o reconocer, lo que es lo mismo que plantear el tema de su acceso al Registro.
¿Es éste un derecho posible, viable, en nuestro Ordenamiento actual? Antes de contestar a ello, creemos conveniente esbozar el concepto de este derecho del que aquí partimos.
De entrada, «derecho de vuelo» es una expresión que inmediatamente nos lleva a pensar en algo que se produce en el medio aéreo, y por tanto en un poder jurídico que de una u otra forma nos habilita para operar en él. Esto es correcto, pero resulta demasiado genérico como para tener una idea cabal de a qué nos estamos refiriendo. Considérese a este respecto que la extensión del dominio en sentido vertical, en relación con los inmuebles, decía la concepción clásica, con raíces romanas, que llegaba usque ad coelos et ad inferos. Ahí estaría ya comprendido ese «vuelo». Pero ocurre que eso no sería sino una parte del contenido que integra el derecho de propiedad sobre el inmueble, sin consideración jurídica de derecho autónomo por tanto. Y es, precisamente, su entendimiento como derecho propio y distinto el que determina su actual consideración. Un derecho que, siendo autónomo, atribuye a su titular un poder para operar sobre el dicho espacio aéreo, realizando en él obras de construcción o edificación, y además que se apoya sobre la base previa de un edificio, no sobre un solar en sentido estricto. Por eso se habla de derecho de vuelo o, también, de sobreelevar edificaciones 1.
Esto dicho, tenemos ya una idea aproximada del fenómeno al que estamos haciendo referencia. La pregunta ahora es la siguiente: ¿es posible este derecho en nuestro Ordenamiento? En términos generales la respuesta es afirmativa, sin perjuicio de que su regulación positiva sea entre nosotros (relativamente) reciente: a partir del Decreto 393/1959, de 17 de marzo, por el que se modificaron determinados artículos del Reglamento Hipotecario. En concreto, el precepto que aquí nos interesa es su artículo 16, en el que se lee lo siguiente: «1.º Para su eficaz constitución deberá inscribirse a favor del superficiario el derecho de construir edificios en suelo ajeno y el de levantar nuevas construcciones sobre el vuelo o efectuarlas bajo el suelo de fundos ajenos. (...) 2.º El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas de número tercero [hoy cuarto] del artículo 8 de la Ley y sus concordantes (...)».
A su vista, ahora bien, y cuando se presente combinado con el régimen de Propiedad Horizontal, se ha pensado que cabe advertir un obstáculo para su admisibilidad, cifrado en la contradicción en que incurriría ese precepto reglamentario con el artículo 396 del Código Civil 2. Y es que, ateniéndonos a la letra, resulta que para aquél el vuelo puede ser objeto de aprovechamiento privativo, mientras que para éste es elemento común, que por tanto no podría desligarse de la titularidad de los pisos ni ser objeto de consideración autónoma. Y esta contradicción entre ambos preceptos, así planteada, se dice que debe ser siempre resuelta en favor del segundo, a la luz tanto del criterio de jerarquía normativa -Ley frente a Reglamento- como de fecha o tiempo -la actual redacción del citado art. 396 del Código Civil es obra de la Ley de Propiedad Horizontal, de 21 de julio de 1960 3, mientras que el RH es de 1959-. De esto se quiere extraer como consecuencia que, al menos en el marco de la propiedad horizontal, el derecho de vuelo no resulta hoy viable entre nosotros. Esta solución, sin embargo, no parece aceptable, con sólo pensar que supondría excluir un fenómeno que se presenta con cierta habitualidad en la vida actual y además, y sobre todo, que responde a un interés perfectamente plausible. Repárese, en este sentido, que la adquisición de vivienda constituye una operación muy importante, desde el punto de vista económico, para una gran parte de la población, que lleva a acudir a vías diversas, en función de cuál sea en cada caso la más conveniente, y que una de esas posibles vías consiste en la construcción de nuevas plantas sobre edificios ya existentes y sometidos al régimen de la Propiedad Horizontal, de tal modo que participen de las ventajas de ésta. ¿Cómo puede, entonces, salvarse aquella aparente contradicción? La solución no es difícil, y hoy hay coincidencia, al menos relativa, en ella 4: entendiendo que, dentro de esa serie de elementos que el artículo 396 del Código Civil relaciona, y que califica de comunes, unos lo son por naturaleza mientras que otros lo son por destino, y que si bien los primeros llevan impreso ese carácter de forma indeleble, no ocurre igual con los segundos, en relación con los cuales la autonomía privada tiene cierta capacidad de decisión. Pues bien, resulta así que el «vuelo» es elemento que pertenece al segundo de los tipos dichos, lo que excluye la dificultad apuntada, pues esto significará que previamente habrá quedado desafectado de tal función. En este sentido, y abundando en lo dicho, creemos que es importante distinguir entre «cubierta» y «vuelo» de los edificios, pues a la primera ciertamente parece convenir la idea de «común por naturaleza», pero no puede decirse lo mismo del segundo 5. No hay, por tanto, razones que impidan admitir que el propietario o los propietarios de un edificio puedan separar, del conjunto de facultades que integran su dominio, un poder sobre ese «vuelo», lo constituyan en derecho autónomo y lo transmitan a tercero.
Esto dicho, y admitida ya la posibilidad en nuestro Ordenamiento de este derecho sobre el vuelo, conviene ahora hacer algunas precisiones para clarificar su concreta configuración. ¿Cuál es su naturaleza jurídica? La doctrina ha apuntado diversas explicaciones:
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Que se trata de un derecho de propiedad del espacio aéreo que existe sobre un inmueble con construcción realizada o proyectada, perteneciente a distinto titular, y en régimen de propiedad horizontal (ya existente o, al menos, previsto para cuando se ejercite el referido derecho de sobreelevación) 6.
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Que se trata de un poder de hacer surgir, o modificar si ya existe, el régimen de propiedad horizontal sobre el edificio en que aquél se apoya. En este sentido se dice que, aunque en los primeros momentos se presenta bajo la apariencia de un ius in re aliena, esto no responde sin embargo a su más auténtica realidad, ya que el derecho a sobreelevar, al ejercitarse, se transforma y diluye en el de propiedad horizontal. En definitiva, se trataría de un caso de concurrencia de titularidades jurídico-reales sobre un edificio 7.
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Se ha sostenido también que, para la correcta configuración de este derecho, es oportuno distinguir en su operatividad una doble fase: una primera, cuya esencia se cifra en facultar a su titular para realizar una construcción -sobreelevación- en edificio ajeno; y después, una vez realizada la anterior, en el sometimiento de ésa a un mismo régimen -el de la propiedad horizontal- junto con la edificación preexistente, con la que pasa a formar una unidad orgánica. La primera fase tendría pues una naturaleza medial, orientada a la segunda, que podría calificarse de plenitud 8.
Esta última explicación, a nuestro modo de ver, es la más correcta. Hablar, como hace la primera, de un derecho de propiedad sobre el espacio aéreo, nos parece -aun reconociendo que la corporalidad del objeto no es hoy un requisito tan absoluto como lo fue en otros tiempos- que es excesivo, sobre todo teniendo presente que existen otras vías para alcanzar ese resultado, y que son más naturales. Y la explicación apuntada sub b), aunque atendible en su idea de fondo, resulta sin embargo poco clara en su formulación técnica: si se trata de derecho real y no lo es en cosa ajena, por fuerza ha de serlo entonces de propiedad. Pero, ¿desde el principio, desde el mismo momento de su constitución? Esto no parece posible, y el mismo autor que sostiene esta explicación admite que la propiedad horizontal es el resultado al que se llega cuando el derecho a sobreelevar se ejercita. Y entonces, ¿qué es éste, hasta que se ejercita? Esto no se aclara.
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