SAP Barcelona 406/2004, 28 de Junio de 2004
| Ponente | JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON |
| ECLI | ES:APB:2004:8543 |
| Número de Recurso | 133/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 406/2004 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
SENTENCIA N ú m. 406/04
Ilmos. Sres.
D. JUAN M. JIMENEZ DE PARGA GASTON
D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO
D. MARCIAL SUBIRÁS ROCA
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil cuatro.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 437/2002 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Sabadell (ant.CI-5), a instancia de D/Dª. Ana , contra D/Dª. Cosme , ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el Auto dictado en los mismos el día 30 de abril de 2003, por el/la Juez del expresado Juzgado .
La parte dispositiva del Auto apelado, es del tenor literal siguiente: "DISPONGO: Decideixo estimar parcialment la demanda presentada per la procuradora Sra. Raspall, en representació de Sra. Ana , contra Sr. Cosme i modifico el règim de visitas que es va establir entre el pare i els fills menors, Jose Ramón i Abelardo , en la sentència de separació matrimonial dictada per aquest Jutjat en data 1 de desembre de 1995 en les actuacions núm. 601/94 . A partir d'ara el règim serà el següent: el pare podrà estar amb els seus fills cada dissabte, de les 10 hores fins les 14 hores, en el "Punt de Trobada Sabadell", prèvia entrevista dels progenitors amb un responsable del servei, que n'establirà la normativa de funcionnament. Es lliurarà ofici al servei perquè es posi en contacte amb els Srs. Ana i Cosme i concertin l'entrevista. "
Contra el anterior Auto interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones aesta Audiencia Provincial .
Se señaló para votación y fallo el día 2 de junio de 2004 .
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN M. JIMENEZ DE PARGA GASTON.
Con carácter previo al enjuiciamiento de lo que constituye objeto del recurso, la Sala ha de considerar que en el caso de autos se ha seguido un procedimiento inadecuado para la pretensión deducida por la parte actora, toda vez que la acción ejercitada es la de modificación de medidas típica del procedimiento especial de familia que se regula en los artículos 770 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que debió de seguirse el trámite de juicio verbal, con las especialidades establecidas en el libro IV, y no el de las medidas previas, que el ordenamiento prevé para la regulación provisoria, en tanto se sustancia el juicio principal. En este sentido se ha expresado la Sala en diversas resoluciones, tal como la de 18 de septiembre de 2002.
Es cierto que del tenor literal del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la remisión que el mismo efectua al artículo 771 en su párrafo segundo , cabe sostener que el legislador ha optado por un procedimiento urgente y sumario para el enjuiciamiento de esta clase de acciones, caracterizado por la innecesariedad de postulación procesal ni de defensa letrada para la deducción de la demanda y la vertebración del litigio en base en una comparecencia sin sujeción a las formalidades del juicio típico de familia, que habría de ser resuelto por auto, contra el que no cabía recurso alguno.
Más las normas legales han de ser interpretadas de forma sistemática. El precepto realiza una remisión genérica y poco precisa al artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que es el que regula las medidas previas, pero un entendimiento lógico del tenor literal conduce a la interpretación de que la remisión es al procedimiento de familia en su conjunto, no solo por los antecedentes históricos y legislativos, sino tambien por los propios intereses en juego, que son similares a los que se ventilan en el juicio de familia, y por la ubicación sistemática del precepto, cuya tramitación parlamentaria no corrigió lo que no puede ser otra cosa que un error material de remisión, ni tampoco la mención al artículo siguiente en el inciso final del párrafo segundo, que logicamente no es al artículo 776, sino al 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Es de considerar que de otra forma no sería posible articular adecuadamente las previsibles demandas reconvencionales, ni la llamada al proceso de otras personas en casos de sustitución procesal, ni la reconversión de litigio al mutuo acuerdo. En conclusión las acciones que tengan por...
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