Notas de urgencia acerca del nuevo proyecto de Ley de Reforma de Adopción
| Autor | José Cerda Gimeno |
| Cargo | Notario. Miembro del Comité de Expertos del Derecho de los Esposos; del Consejo de Europa (1980) |
| Páginas | 711-800 |
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A don Luis Díez-Picazo y Ponce de León, ejemplo constante de búsqueda intelectual y de magisterio, en testimonio de gratitud y afecto.
Parece posible comenzar esta exposición recordando que la institución de la adopción presenta perfiles borrosos 1 y que viene a ser un ente proteico encubridor de diversas formulaciones jurídicas no siempre susceptibles de reconducción a un instituto unitario 2. Desde este apunte inicial es lógico señalar, como ya hice en ocasión anterior 3, que las diversas formulaciones sociológicas de los supuestos de hecho conducentes a una adopción concreta se avienen difícilmente a la idea de un concepto unitario del instituto.
Dato insoslayable previo a todo estudio, exposición, normativa, etc., sobre esta materia debiera ser el de un estudio sociológico. Es dicho estudio sociológico frecuente en otros países (como en Francia), y prácticamente inexistente en España, lo que hace tiempo he denunciado en otro lugar 4.
Complemento de lo anterior debería ser el de la correcta distinción entre los perfiles o dimensiones estructural y juncional de la adopción, o, de otro modo dicho, las diversas connotaciones que va suscitando la adopción bien en su presentación estática bien en su formulación dinámica. A lo que parece, mi estudio citado fue el pionero en la materia, aunque al parecer sin demasiados resultados prácticos. Ello no obstante, aunque el apresuramiento de estas notas de urgencia impide el desarrollo extensivo de algunos argumentos, creo defendible el uso de esta diferenciación de perfiles o dimensiones en la adopción como mínimo en el enjuiciamiento de las normativas proyectadas y en el repaso a toda la problemática pendiente de solución.
Finalmente, todo estudio o normativa sobre la adopción debería comenzar con una especie de «declaración de principios», sentando la base Page 713 de la necesidad de un planteamiento no dogmático de la institución y en perfecto acorde con los distintos intereses en juego 5.
Expuestas estas ideas previas sobre la institución de la adopción, hago constar la conveniencia de que se proceda a un examen comparativo en horizontal de las diferentes normativas a contemplar 6.
Consecuente con las ideas previas expuestas, presento seguidamente en el Apéndice I un cuadro comparativo de la normativa vigente tras la Ley 11 de 13 de mayo de 1981 y de las normativas postuladas en los Proyectos de Ley de 1986 y 1987. En el aludido cuadro comparativo en horizontal pueden verse fácilmente los diferentes aspectos de las respectivas regulaciones y obtener una serie de consecuencias que pueden servir de hitos o lugares comunes en la construcción legal del instituto objeto de reforma.
Una contemplación tal de la institución en su dimensión normativa y en su perfil estático no basta para adentrarnos en la esfera central de la adopción, que, bien es sabido, se centra más en su presentación funcional y en el modo operativo en la realidad social. De donde se sigue que más adelante he de hacer somera referencia a los aspectos o problemas pendientes derivados del perfil dinámico de la institución.
Conviene aquí recordar que desde el perfil estructural una adopción puede ser caracterizada por la total falta de requisitos y formalidades previas, como puse de relieve en otro lugar 7. Dije entonces -y sostengo lo mismo ahora- que «es necesario robustecer y dignificar un acto previo a la adopción de forma que existan garantías para todos los que más directamente son afectados por la operación -madre natural, hijo, padres adoptantes- y que haya un rígido control que evite los abusos y el actual 'desmadre' de tanto intermediario...». Postulaba yo allí la necesidad de una actividad administrativa total, tendente a conjugar los distintos intereses en juego y a satisfacer las demandas de la justicia y de la no discriminación (ni por nacimiento, ni por sexo, ni por religión, etc.) 8.
A la vista de lo expuesto, no estará de más el efectuar un cotejo de Page 714 las normativas postuladas en los proyectos de ley con este, aspecto o perfil estructural, y sin perjuicio de más adelante hacer lo propio con el perfil funcional.
Conforme a lo antes dicho, en este epígrafe vamos a hacer ese cotejo entre normativas desde el aspecto estático o estructural de la adopción. Como es lógico, para seguir un cierto orden cronológico se parte aquí, en primer lugar, de una comparación entre los dos proyectos de ley de tan recientes fechas y que tienen la singularidad única de emanar prácticamente del mismo Gobierno del PSOE, mayoritario en las Cámaras legislativas en las dos fechas (1986 antes de las elecciones de junio de 1986, y 1987); en segundo lugar, se llega a una comparación de la normativa postulada ahora en 1987 con la hoy vigente en el Código Civil tras la última reforma parcial -'minireforma'-de la adopción de 1981.
Aparentemente el cotejo entre ambos proyectos de ley muestra escasas diferencias y todas ellas de aspectos más cuantitativos y numéricos que cualitativos y de cambios profundos. Cabría pensar, en principio, que la mens legislatoris remota u originaria ha sido la misma o, de otro modo, que ha bebido en las mismas fuentes.
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Esta aserción inicial es confirmada fundamentalmente por la filosofía que inspira el proyecto de ley, contenida sobre todo en la justificación del mismo o exposición de motivos que lo acompaña. En efecto, dicha exposición de motivos es prácticamente la misma en uno y otro proyecto, comprensiva de catorce apartados sin numerar y separados por un punto y aparte. Las diferencias de uno a otro de ambos proyectos se contienen en los apartados 7 y 9: en el apartado 7 han sido suprimidos los incisos de su último párrafo relativos a «por regla general», «de la venta de niños», «y de la intervención»; en el apartado 9 se Page 715 suprime toda la referencia de su párrafo segundo, relativo a las normas procesales recogidas en una disposición adicional.
La filosofía subyacente en ambos proyectos aparece claramente expresada en los tres primeros apartados de la exposición de motivos: en el 1.º se reconoce que el régimen vigente de la adopción «no ha llegado a satisfacer plenamente la función social que debe cumplir esta institución»; en el 2° se dice gráficamente, «se acusa, sobre todo, en la Ley vigente una falta casi absoluta de control de las actuaciones que preceden a la adopción... permitía en ocasiones el odioso tráfico de niños... y daba lugar, otras veces, a una inadecuada selección de los adoptantes... resulta inapropiado el tratamiento dado a los supuestos de abandono de menores»...; y en el 5° se estima que «el sistema actual no está suficientemente fundado en la necesaria primacía del interés del adoptado (sic)» 10.
Como consecuencia del planteamiento inicial expuesto, el apartado 4.º sienta los dos principios fundamentales o goznes en torno a los que gira todo el proyecto de ley: el de la configuración de la adopción como un instrumento de integración familiar y el de la primacía del interés del menor. El primero de dichos principios es desarrollado en los apartados 5.° y 6.°, y el segundo principio en el apartado 7°: correlativamente, en el articulado postulado el primero de tales principios se recoge en la nueva sección 1.a (De la guarda y acogimiento de menores) en los artículos 172, 173 y 174 y en el modificado artículo 239, todos ellos del Código Civil; por su parte, el segundo principio parece tener su acomodo en los nuevos artículos 175 a 180 del Código Civil.
Complemento y lógica consecuencia de todo lo anterior las restantes piezas del arco clave de la nueva adopción son: las instituciones públicas o privadas colaboradoras en la protección de los menores (apartado 8.°, desarollado en la disposición adicional primera), el nuevo procedimiento judicial o cauce procesal elegido (apartado 9.°, con desarrollo en el articulo 7.° del Proyecto, que modifica totalmente el Título II del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus artículos 1.825 al 1.832), la eliminación de la figura de la adopción simple (apartado 10), la modificación de la norma de Derecho internacional privado del artículo 9.° del Código Civil (apartado 11 de la E. de M.) y la regulación de las cuestiones de Derecho transitorio (apartado 12 EM, desarrollado por las disposiciones transitorias primera y segunda).
Expuestas las coincidencias de ambas exposiciones de motivos, resta Page 716 ahora aludir a aquellas diferencias entre los apartados 7.º y 9° de los respectivos proyectos, que antes he calificado como más cuantitativas que cualitativas. En efecto, en el 7.º la supresión de los incisos aludidos («por regla general», «venta de niños», etc.) parece...
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