STS, 26 de Abril de 2005

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, se ha seguido el recurso nº 1623/1998, promovido por DOÑA Guadalupe , DON Bernardo , DON Eusebio , Y DON Inocencio , y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE NAVALMORAL DE LA MATA, contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 3 de marzo de 1.998, por la que se acuerda desestimar la petición de inmediata demolición del edificio destinado al Hogar del Pensionista.

Dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 16 de mayo de 2002, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que en atención a lo expuesto debemos de estimar parcialmente y así estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Guadalupe , Don Bernardo , Don Eusebio y Don Inocencio , contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Navalmoral de la Mata (Cáceres) de 3-3-98 a que se refieren los presentes autos y en su virtud la debemos de anular y anulamos parcialmente para que se proceda por la Corporación Municipal en la forma descrita en el Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución, ratificándolo en la desestimación de la revocación de la aceptación de los terrenos sobre los que dicho edificio se ha levantado por ser conforme a derecho y todo ello sin expresa condena en cuanto a costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Guadalupe , DON Bernardo , DON Eusebio , Y DON Inocencio , se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 6 de junio de 2002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, los recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formularon en fecha 11 de julio de 2002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, solicitaron que "1º) estimando los motivos primero y segundo del recurso, case y anule la sentencia recurrida, entrando a resolver las cuestiones omitidas por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, anulando la licencia de obras concedida para la construcción del Hogar del Pensionista por infringir la ordenación urbanística vigente en el momento de su otorgamiento y acordando por ello la demolición de la obra; 2º) estimando el motivo tercero del recurso, case y anule la sentencia recurrida en cuanto a la desestimación parcial de la pretensión de revocación ejercitada en el escrito de demanda presentado por mi representada, y en su virtud revoque la aceptación de los terrenos sobre los que se ha levantado el Hogar del pensionista, con entrega de los mismos a mis representados y todo ello sin imposición de costas".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 22 de octubre de 2003; ordenándose también por providencia de fecha 24 de noviembre de 2003, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (AYUNTAMIENTO DE NAVALMORAL DE LA MATA) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 9 de enero de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara resolución por la que "se desestime íntegramente el citado recurso, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente".

Por providencia de 10 de marzo de 2005 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 12 de abril en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugnan en estos recursos de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Extremadura dictó en fecha de 16 de mayo de 2002, en su recurso contencioso administrativo nº 1623/1998, por medio de la cual se estimó parcialmente el recurso formulado por la representación de Dª. Guadalupe , D. Bernardo , D. Eusebio y D. Inocencio contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Navalmoral de la Mata (Cáceres), adoptado en su sesión de fecha 3 de marzo de 1998, por el que se acordó desestimar las peticiones (1) de inmediata demolición del edificio destinado a Hogar del Pensionista, (2) así como de revocación de la aceptación de los terrenos sobre los que dicho edificio se ha levantado, cedido en su momento por los peticionarios.

Como decimos, la Sala de instancia estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Navalmoral de la Mata (Cáceres), adoptado en su sesión de fecha 3 de marzo de 1998, "declarando que la resolución impugnada no es conforme a derecho en tanto que la Administración debe tener presente en el caso lo prevenido en el artículo 103 de la Ley 30/92 y atenerse a lo en él dispuesto, sin que sin embargo sea procedente hasta que no culmine el procedimiento administrativo o se resuelva en él, pronunciarse sobre la demolición, sin que haya lugar ... a la revocación de la aceptación de los terrenos sobre los que el edificio se ha levantado".

La Sala de instancia se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en las siguientes argumentaciones:

1. Que "la cuestión en este caso será determinar si ha habido un incumplimiento de los pactos y las posibles consecuencias de ese incumplimiento. Los recurrentes manifiesta que en uno de los terrenos cedidos para la construcción de un mercado se ha construido un hogar de pensionistas, y se les ha privado de la construcción y concesión de explotación durante cincuenta años de un aparcamiento bajo la superficie de la plaza porticada".

2. Que "la cesión de los terrenos no se hizo gratis et amore, unilateralmente, sino merced a un convenio o acto bilateral con obligaciones para ambas partes, también para el Ayuntamiento que ha cumplido sin reparos, con la duda o excepción de los que nos ocupan, propio de un convenio urbanístico, ya que el Ayuntamiento se comprometía a recoger en la revisión del PGOU de cara a su aprobación provisional y definitiva determinadas condiciones urbanísticas, operando la aprobación provisional de la revisión como aprobación del convenio por parte de la Corporación municipal (estipulación sexta). La cuestión por lo tanto, determinado que los convenios urbanísticos existen, son aptos para orientar el planeamiento y no implican una causa nula o contraria al ordenamiento jurídico, sino una obligación de indemnizar en caso de no cumplimiento de lo pactado por parte de la Administración, es determinar la trascendencia de la mutación mercado/ hogar del pensionista. La Sala por lo expuesto no considera que la cesión de estos terrenos fuera una donación sino un convenio bilateral por las contraprestaciones obtenidas por las partes".

3. Que, como consecuencia de la construcción del Hogar del Pensionista, mediante licencia concedida por Acuerdo de la Comisión de Gobierno en fecha de 26 de noviembre de 1994, la Sala de instancia señala que "nos encontraríamos entonces ante el supuesto de un obra ya consumada realizada al amparo de una licencia ilegal, estableciendo el artículo 36 de la RDU de 1.978 que el procedimiento para depurar la irregularidad y restablecer la legalidad alterada ha de verificarse por el procedimiento previsto para la revisión de oficio de los actos anulables (artículo 109 de la LPA de 1.958, hoy artículo 103 de la Ley 30/92)". d) Que, por último "no nos encontramos en presencia de una donación modal sino de un convenio urbanístico. Ahora bien no entendemos aplicable el artículo 225 de la Ley del Suelo al caso de autos, no sólo por no tener como punto de referencia una expropiación sino también por cuanto que se contempla en el precepto legal que la alteración del uso vendrá determinada por una alteración del planeamiento, de ahí que al haberse construido y encontrarse terminada la obra para la que se concedió licencia, hogar del pensionista, en lugar del previsto en el planeamiento de mercado, nos encontremos ante un supuesto de obra terminada al amparo de una licencia manifiestamente ilegal, previendo el ordenamiento jurídico que tales supuestos se depurarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 103 de la Ley 30/1992, de modo que la Administración debió actuar en consecuencia".

Contra esa sentencia se ha interpuesto recurso de casación promovido por Dª. Guadalupe , D. Bernardo , D. Eusebio y D. Inocencio , en el cual se esgrimen tres motivos de impugnación, articulándolos, el primero, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por haber sido dictada la sentencia con quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia; y los dos restantes al amparo del artículo 88.1.d) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

En concreto, en el primer motivo, la parte recurrente considera que la sentencia ha incidido en el vicio de incongruencia omisiva, dado, según expone, que la sentencia no se pronuncia sobre la solicitud de demolición del edificio, destinado a Hogar del Pensionista, ni anula la licencia urbanística que permitió su construcción, considerando infringidos los artículos 33.1 y 67.1 de la citada LRJCA; insistiendo los recurrentes en la obligación del juzgador de instancia de haber procedido a la anulación de la licencia, cuya petición, de forma implícita, se había solicitado en demanda y conclusiones, aunque no en el suplico de los escritos, y, concluyendo, en el sentido de que la potestad de revisión de oficio decidida por la Sala de instancia no obstaculiza, en modo alguno, la posibilidad de revisión plena en sede jurisdiccional.

En el segundo motivo, que sin duda se conecta con el anterior, aunque se articula al amparo del artículo 88.1.d), la parte recurrente considera que, como consecuencia de la incongruencia denunciada, la Sala de instancia ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al responder la misma tan solo parcialmente a las cuestiones planteadas y debatidas en el proceso dejando sin contestación una parte de las alegaciones. En concreto, se señala que la falta de pronunciamiento sobre la nulidad de la licencia y la consiguiente demolición.

Por último, en el tercer motivo (88.1.d) la parte recurrente considera infringido el artículo 647 del Código Civil y la jurisprudencia al mismo asociada, así como la jurisprudencia recaída entorno a la indisponibilidad de la potestad de planeamiento, considerando que la figura jurídica que explicaría el acuerdo suscrito con el Ayuntamiento sería el de una donación modal ---que es expresamente negada en la sentencia, que entiende, como ya hemos expresado, estarse en presencia de un convenio urbanístico--- lo cual implicaría, de conformidad con el precepto que se considera infringido, la posibilidad de proceder a la revocación en caso de incumplimiento por parte del Ayuntamiento; incumplimiento, de tal precepto del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla, que la recurrente entiende que se ha producido al no haber sido afectados los terrenos cedidos al destino (mercado) que se estableció en el acto de liberalidad.

Para el estudio ---conjunto--- de los dos primeros motivos debemos detallar algunas de las circunstancias, fácticas y jurídicas, acaecidas a lo largo del procedimiento administrativo (seguido ante el Ayuntamiento cacereño) y jurisdiccional (seguido ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura).

Los hoy recurrentes realizaron una doble solicitud para ante el Ayuntamiento de Navalmoral de la Mata: la demolición del Hogar del Pensionista y la revocación de la aceptación de los terrenos sobre los que el mismo se encuentra ubicado. En respuesta a tal solicitud el Acuerdo municipal impugnado decidió "desestimar la petición de inmediata demolición del edificio destinado a Hogar del Pensionista, así como de revocación de la aceptación de los terrenos sobre los que dicho edificio se ha levantado, y que fue cedido en su momento por los peticionarios".

En el escrito de demanda, que ya antes hemos transcrito, los recurrentes solicitaron se dictara sentencia por la que "estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por mis mandantes, declare no ajustada a derecho la resolución impugnada y se acuerde la demolición del edificio destinado a Hogar del Pensionista, así como la revocación de la aceptación de los terrenos sobre los que dicho edificio se ha levantado y la entrega de estos a mis representados".

La sentencia de instancia, pese a no existir una solicitud formal en el suplico de la demanda que hemos reproducido en el párrafo anterior, se pronuncia, sin embargo, sobre la legalidad de licencia (o autorización) concedida, en su día, para la construcción del Hogar del Pensionista y se manifiesta ---en el FJ 4º--- señalando la ilegalidad de la misma; podemos destacar tres aspectos en el pronunciamiento jurisdiccional de instancia:

1. La obra del Hogar del Pensionista, ya consumada, ha sido "realizada al amparo de una licencia ilegal"; en concreto, según expresa la sentencia de instancia, la misma fue concedida por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento demandado de 26 de noviembre de 1994.

2. La mencionada ilegalidad deriva de la circunstancia de que, en el Plan General de Ordenación Urbana (PGOU), aprobado en fecha de 29 de enero de 1990 (y publicado en el BOE de 25 de agosto de 1994), la unidad de actuación donde se ubica (VA-13.2) contempla la construcción de un mercado; tal destino, contemplado en el PGOU, trae, a su vez, causa del convenio suscrito entre los recurrentes y el Ayuntamiento en fecha de 27 de enero de 1997, en el cual, entre otros extremos, y como consecuencia de la cesión de terrenos, el Ayuntamiento se comprometía a incluir en la Revisión del PGOU las determinaciones urbanísticas correspondientes para destinar parte de los terrenos a Mercado municipal y parte a plaza porticada donde se construirían viviendas unifamiliares o colectivas y locales comerciales.

3. Sin embargo, pese a la aceptación ---en los términos y por los motivos expresados--- de la ilegalidad de la licencia, la Sala no incluye tal pronunciamiento en la parte dispositiva de la sentencia, por entender que se estaba ante uno de los supuestos contemplados en el artículo 36 del Reglamento de Disciplina Urbanística ---licencia que incide manifiestamente en infracción urbanística grave--- y que, en consecuencia, para depurar tal irregularidad y restablecer la legalidad alterada debería haberse seguido el procedimiento para la revisión de oficio de los actos anulables contemplado en el artículo 103 de la LRJPA. Por ello, la Sala de instancia se limita a estimar parcialmente el recurso, condenando al Ayuntamiento para que proceda a la anulación de la licencia en la forma descrita y confirmando el acuerdo en lo relativo a la desestimación de la revocación de la aceptación de los terrenos.

Los dos primeros motivos, pues, debemos estimarlos ---tanto desde la perspectiva de la incongruencia omisiva, como desde la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva--- al estar ausente en la sentencia, de una forma expresa, un pronunciamiento sobre la concreta solicitud formulada (tanto en vía administrativa como jurisdiccional) en relación con el derribo del Hogar del Pensionista construido con el fundamento de una licencia que se considera ilegal en la propia sentencia. No ofrece duda que al formularse la solicitud de demolición del mencionado edificio, se estaba solicitando de la Sala de instancia un previo, pero inseparable, pronunciamiento sobre la ilegalidad de la licencia, que la propia Sala, en sus fundamentos, acepta y motiva.

Basta una simple lectura de los dos últimos párrafos de la demanda, anteriores al suplico, para determinar el alcance del mismo:

"En consecuencia, y partiendo de esta previsión del planeamiento debe admitirse la ilegalidad de la licencia concedida para la construcción del hogar del pensionista, al ser contraria al planeamiento, por cuanto se opone al uso específico de mercado.

Por tanto, debe anularse la licencia de construcción por infringir la ordenación urbanística vigente en el momento de su otorgamiento, y debe procederse a la demolición de lo edificado al amparo de ella".

Esto es, no ofrece duda de que en la solicitud de demolición ---que figura en la demanda--- estaba implícita la solicitud de nulidad de la licencia, debiendo la Sala de instancia haberse pronunciado de forma expresa al respecto y en un sentido anulatorio de la misma. Una conducta municipal del tipo de la que se describe ---y acepta---, permitiendo y autorizando la construcción de un inmueble contrario a los usos contemplados en el planeamiento urbanístico, es siempre reprochable, en cuanto contraviene, por lo menos formalmente, el ordenamiento jurídico. Por tanto, si resulta que el ordenamiento no ampara la edificación o el uso realizado, y estando, en consecuencia, ante un uso no permitido, la legalización no es posible, y la obra indebidamente construida ---Hogar del Pensionista--- aun con licencia, debe ser demolida, con revocación, como hemos señalado, en este punto, de la sentencia impugnada.

Desde esta perspectiva debe decidirse haber lugar al recurso de casación y, en el particular expresado, estimar parcialmente el recurso; esto es, debe decretarse la nulidad de la licencia y la procedencia del derribo expresamente solicitado.

El tercer motivo, sin embargo, debe ser rechazado. Como antes hemos expresado los recurrentes fundamentan este motivo en la infracción del artículo 647 del Código Civil y la jurisprudencia al mismo asociada, considerando que la figura jurídica incluida en el, denominado por las partes, "Convenio Urbanístico" sería una donación modal, calificación que es expresamente negada en la sentencia, que entiende estarse en presencia de un auténtico convenio urbanístico. Tal pretendida calificación implicaría, de conformidad con el mencionado precepto del Código Civil, la posibilidad de proceder a la revocación en caso de incumplimiento por parte del Ayuntamiento. En consecuencia, como quiera que el Ayuntamiento no ha procedido al cumplimiento de la carga modal ---construcción del mercado previsto en el documento---, la parte recurrente pretende deducir de tal incumplimiento la revocación de la cesión de los terrenos cedidos al destino (mercado) que se estableció en el acto de liberalidad.

La Sala, confirmando lo manifestado por la Sala de instancia, ha de rechazar la mencionada calificación que del Convenio suscrito entre las partes en fecha de 27 de enero de 1987, se pretende, de la cual, además, no pueden extraerse las conclusiones a que la parte recurrente parece llegar. El carácter vinculante del convenio suscrito entre la parte recurrente y el Ayuntamiento de Navalmoral de la Mata no ofrece duda alguna, debiendo el mismo, además, enmarcarse en el contexto histórico en el que los hechos tuvieron lugar.

Pues bien, no ofrece duda que la contraprestación fundamental del convenio fue la inclusión, al procederse a la Revisión del PGOU, de las determinaciones urbanísticas que en la ficha anexa al convenio figuran; esto es, mientras los terrenos (antigua fábrica de harina de la familia recurrente) se consideraban como urbanos, cediéndose al Ayuntamiento los necesarios para la construcción del mencionado Mercado ---sustituido por el Hogar del pensionista--- así como de una plaza porticada, los recurrentes conservaban el entorno de esta nueva plaza en la que el uso sería el de "viviendas unifamiliares o colectivas con posibilidad de locales comerciales en planta baja o edificio comercial"; determinaciones que, posteriormente, se integraron en la Revisión del PGOU. Como sabemos, el único incumplimiento municipal, con la consecuencia anulatoria que ya hemos acordado, fue el cambiar ---sin la necesaria modificación del planeamiento--- el uso de mercado por el de Hogar del Pensionista, manteniéndose el resto de las estipulaciones contenidas en el convenio.

Debemos, pues, rechazar ---como hace la Sala de instancia--- la prendida alteración de la calificación jurídica del Convenio suscrito entre las partes. El texto del mismo ---aunque los recurrentes pretendan la calificación de donación modal--- no puede ser mas explícito, tanto en su cláusula Primera (obligación de recoger las mencionadas determinaciones urbanísticas) como en la Segunda (cesión gratuita y libre de cargas de los terrenos destinados a usos públicos, espacios libres, viales y equipamientos reflejados en el plano anexo al mismo). Aunque la causa del convenio fuera, como ahora señala la recurrente, su simple liberalidad, con la carga modal expresada, ---lo que no es cierto, como se ha expuesto antes---, e, hipotéticamente aceptáramos tal planteamiento, en ningún caso, los términos expresados del convenio podrían conducir a la revocación de la aceptación de los terrenos destinados al mercado, ya que el cambio producido --- merecedor de la nulidad urbanística decretada--- no alteraría el contenido esencial de las contraprestaciones obligacionalmente exigibles.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede condenar en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio), sin que existan razones para una expresa imposición de las costas en la instancia.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.