STS, 6 de Mayo de 2005

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se ha seguido el recurso nº 5128/1998, promovido por Doña Ana y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Gexto, contra el Acuerdo de 23 de septiembre de 1.998 del Ayuntamiento de Gexto que aprobó definitivamente el plan especial para la Estrada de Hormaza,

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2.002, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Legorburu en nombre y representación de Doña Ana contra el Acuerdo de 23 de septiembre de 1.998 del Ayuntamiento de Gexto que aprobó definitivamente el plan especial para la estrada de Hormaza debemos declarar y declaramos la conformidad a derecho del acuerdo recurrido, confirmándolo. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Ana, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 10 de mayo de 2.002, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 18 de junio de 2002 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara en su día sentencia por la que: "con estimación del recurso, se declare nula la disposición impugnada en la instancia, esto es el Acuerdo de 23 de Septiembre de 1.998 del Pleno del Ayuntamiento de Getxo que aprobó definitivamente el Plan Especial para la Estrada de Hormaza, revocándolo y quedando sin efecto y todo ello por no ser tal disposición conforme a Derecho.

Subsidiariamente para el caso de estimarse el tercer motivo de casación, y acordar el Tribunal no dictar sentencia en cuanto al fondo en los términos interesados principalmente, se interesa que, cuando menos, se ordene reponer las actuaciones al momento anterior al dictado de la Sentencia impugnada, a fin de que la Sala de origen se vea obligada a dictar nuevo fallo por el que se resuelva expresamente la cuestión controvertida en el proceso de incompetencia del Pleno del Ayuntamiento recurrido por haber aprobado definitivamente el Plan especial impugnado por las razones expuestas en dicho tercer motivo de este recurso de casación.

Todo ello con imposición de costas de la instancia a la Administración recurrida y con cuanto demás sea legalmente procedente".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 10 de mayo de 2002. Asimismo con fecha 14 de mayo de 2.002 y entre otras consideraciones, habiéndose interesado medida cautelar provisionalísima al amparo de lo dispuesto en el artículo 131 LJCA, se ordena la formación de pieza separada, emplazándose a tal efecto al Ayuntamiento de Gexto. El 15 de mayo siguiente la Sala de instancia dicta Auto por el que se acuerda no acceder a la adopción de la medida cautelar solicitada, sin hacer especial pronunciamiento en costas. Por Providencia de 11 de diciembre de 2.003, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, ordena entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GEXTO (BIZKAIA) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 22 de enero de 2004, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara resolución por la que "se desestime íntegramente el citado recurso, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente, incluidas las de la Administración recurrida.

Por providencia de 10 de marzo de 2005 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de abril en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Segunda) dictó en fecha de 15 de marzo de 2002, en su recurso contencioso administrativo nº 5128/1998, por medio de la cual se desestimó el formulado por Dª. Ana contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Getxo, adoptado en su sesión de fecha 23 de septiembre de 1998, por la que se aprobó definitivamente el Plan Especial para la Estrada de Hormaza

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, contestando a las pretensiones de la parte recurrente, argumentado, por lo que aquí interesa, en relación con tres diferentes cuestiones:

1. Por lo que se refiere a la carencia de los estudios preceptivos complementarios con los que justificar la modificación que se proponía, la Sala de instancia expresó: "En la memoria de éste se indica que de lo que se trata es de mejorar el trazado y anchura del vial de la c/ Ormaza-Goñi, dotándolo de una zona de aparcamiento lateral, una acera rodada junto a la calzada para carril de bicicletas en el sentido contrario y dos aceras peatonales en ambos sentidos, complementándose el trazado con una zona ajardinada y se contemplan los futuros engarces que vayan a generarse con el previsible desarrollo de los S.A.P.V. colindantes y, asimismo, se tiene en cuenta la construcción y próxima apertura del corredor Uribe-Kosta, tal como destaca el informe de la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco de 22 de abril de 1.998.

   Ciertamente, cabría diseñar otras alternativas pero lo cierto es que la adoptada por la Administración demandada no carece de justificación y no se ha justificado que resulte absurda o imposible de realizar, lo que ha de conllevar la desestimación de este motivo impugnatorio".

2. Por lo que se refiere a la ausencia de estudio económico financiero la Sala señala que "existe pero es pobre y muy genérico", añadiendo que "lo cierto es que la jurisprudencia (así sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre y de 25 de mayo de 1.998) exige únicamente que exista un cálculo aproximándose los gastos de ejecución del Plan y de las fuentes previstas para su financiación.

   Con ello, sería suficiente con que exista un estudio económico-financiero aún cuando resulte pobre, como ocurre en el presente caso, lo que hace que este motivo impugnatorio tampoco pueda prosperar".

3. Por último, y en relación con la ausencia de estudio de impacto ambiental, "la Sala considera que no es necesario estudio de impacto ambiental cuando, realmente, nos encontramos ante un caso de simple ampliación de una calle, habiéndose de tener en cuenta que la necesidad de realizar un Estudio de Impacto Ambiental, según la Ley 3/1.998, de 27 de febrero, en su anexo I, exige la realización de tal estudio en caso de construcción de carreteras con longitud superior a 2 km. y aquí se trata de 600 m".

Contra esa sentencia ha interpuesto la parte recurrente en instancia recurso de casación, en el que ha esgrimido tres motivos de impugnación, articulados, los dos primeros a través del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) ---por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que resultan aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate---, y, el tercero, a través del artículo 88.1.c) LRJCA, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Comenzando, siguiendo un orden lógico, por este tercer motivo se expone por la recurrente la ausencia de respuesta, en la sentencia de instancia, a la cuestión controvertida ---y planteada en tiempo y forma--- relativa a la falta de competencia del Ayuntamiento de Getxo para haber procedido a la aprobación definitiva del Plan Especial y determinante de su nulidad de pleno derecho. Por ello considera que la sentencia incide en incongruencia habiéndose vulnerado el artículo 67 de la LRJCA.

Obviamente, la cuestión se conecta con los otros dos motivos, a los que en los siguientes Fundamentos daremos cumplida respuesta, mas baste en este momento con señalar que la cuestión ---como la propia recurrente reconoce--- no fue formulada en el escrito de demanda, sino en el de conclusiones, ya que, solo tras la práctica de la pericial llevada a cabo por el Perito Sr. Landaluce pudo determinarse ---según se expresa--- la auténtica naturaleza del Plan Especial aprobado por el Ayuntamiento, siendo el mencionado Perito el que en su dictamen pone de manifiesto que "el Plan Especial que desarrolla las previsiones de las Normas Subsidiarias, debía haber sido aprobado por la Diputación Foral de Bizkaia y no por el Ayuntamiento de Getxo", a la vista de los argumentos que expone (entender que se trata de una competencia sectorial atribuida a la Diputación Foral de Bizkaia) y que ---se insiste--- analizaremos en los motivos siguientes. Por ello el motivo, aun de carácter formal, queda condicionado por los otros, en los que habrá de dilucidarse la auténtica naturaleza de la figura de planeamiento aprobada ---debida o indebidamente--- por el Ayuntamiento.

Por otra parte, la propia parte recurrente reconoce que la norma que sirve de fundamento al dictamen del perito ---y a su pretensión de nulidad por falta de competencia--- es una norma autonómica (artículo 4º de la Ley 5/1998, de 6 de marzo, de Medidas Urgentes en Materia de Régimen de Suelo y Ordenación Urbana), solicitando, en realidad ---de conformidad con el artículo 95.2.c) de la LRJCA--- reponer las actuaciones al momento en que se hubiere cometido la falta.

Pues bien, sin perjuicio de lo dicho, y no obstante la ausencia de respuesta expresa a la cuestión suscitada en conclusiones, y desde una perspectiva estrictamente formal, de conformidad con la doctrina establecida, entre otras, en la STS de 17 de junio de 2002, el motivo ha de ser desestimado, pues tal cuestión "no puede ser examinada por la Sala, ya que desvirtúa totalmente la naturaleza del escrito de conclusiones, respecto al cual el artículo 65.1 de la Ley de la Jurisdicción 29/1998 prohíbe plantear (y por tanto decidir) cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación".

En el primer motivo, articulado, como ya hemos señalado, a través del artículo 88.1.d) de la LRJCA ---así como 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), y 88.3 de la misma LRJCA--- se pone de manifiesto la vulneración, por no aplicación, del artículo 9.3 de la Constitución (CE), en el particular del mismo que veda la arbitrariedad de los poderes públicos y los principios generales del derecho que exigen que la racionalidad y eficiencia presidan las decisiones.

La recurrente en el desarrollo jurídico del motivo imputa a la sentencia recurrida que haya procedido a convalidar un Plan Especial que incurre en la mencionada arbitrariedad ya que autoriza un trazado para un vial que en la prueba pericial practicada en autos se califica como de peor condición para servir a los intereses generales que el propuesto como alternativa por la recurrente, pues, según se expresa, no implica el derribo de la vivienda de la recurrente, resulta en consecuencia más económico para las arcas públicas, y se integra mejor en la trama urbana, según el informe pericial de autos, pues afectaría solo a 250 m2 de la finca de la recurrente en lugar de los 1.360 m2 ahora contemplados. En consecuencia, sobre la base de la pericial señalada, la recurrente discrepa del criterio utilizado por el planeamiento municipal, que califica de arbitrario por cuanto ha optado por el criterio mas caro, existiendo otro que se integra mejor en la trama urbana y que evita una desmedida afección de los intereses en conflicto, razón por la cual ---según se expresa--- no existe razón alguna que justifique la elección contenida en el Plan Especial.

La sentencia de instancia, en relación con este primer motivo, llama la atención sobre la falta de impugnación de la Modificación de las Normas Subsidiarias para la Estrada de Ormaza, que fuera aprobada por Orden Foral 447/1998, de 20 de julio, de la Diputación Foral de Bizkaia, señalando al respecto que "ello no implica que el recurso sea inadmisible pero sí que ha de tenerse en cuenta a la hora de verificar la justificación que pueda darse al Plan Especial aquí impugnado".

Por ello la sentencia de instancia reproduce la justificación del nuevo trazado de la C./ Ormaza- Goñi, aquí discutido, señalando que en la Memoria se expone como justificación del mismo "mejorar el trazado y la anchura del vial ... dotándolo de una zona de aparcamiento lateral, una acera rodada junto a la calzada para carril de bicicletas en el sentido contrario y dos aceras peatonales en ambos sentidos, complementándose el trazado con una zona ajardinada". Por otra parte, según se expresa en la sentencia, tal nuevo trazado atiende a las futuras previsiones del planeamiento de la zona, ya que (1) "se contemplan los futuros engarces que vayan a generarse con el previsible desarrollo de los S.A.P.U. colindantes", y (2), por otra parte, "se tiene en cuenta la construcción y próxima apertura del corredor Uribe-Kosta".

A la vista de tal motivación la sentencia de instancia llega a la conclusión que ya conocemos: "Ciertamente, cabría diseñar otras alternativas pero lo cierto es que la adoptada por la Administración demandada no carece de justificación y no se ha justificado que resulte absurda o imposible de realizar ...".

Debemos, antes de valorar la decisión adoptada por la Sala de instancia, afrontar una cuestión que late a lo largo de todo el litigio y que es la relativa a la naturaleza de la operación a realizar en el vial que nos concierne. El mismo ---actual calle del municipio de Getxo--- por su insuficiencia debe de ser transformado, surgiendo la duda entre las partes de si tal transformación es una simple ampliación de una calle del municipio (que se ubica, separándolos, entre dos S.A.P.U del municipio pendientes de desarrollo: el SAPU-6-Ormaza y el SAPU-7-Uri), para lo cual se aprueba el Plan Especial de referencia, o, en realidad, se trata de una operación de mayor envergadura, consistente en la prolongación del actual Sistema General de Comunicaciones correspondiente al Corredor Uribe-Kosta; esta es la tesis de la parte recurrente que, en el escrito de conclusiones expuso que "pese a que ... el planificador municipal estaba implantando un sistema general no empleó los instrumentos jurídicos a que venía compelido por la legalidad urbanística para tomar una decisión de esta naturaleza", circunstancia que, según se expresa, "ha generado una evidente indefensión a mis representados en el ejercicio de su derecho constitucional a participar en los asuntos públicos". En síntesis, y desde otra perspectiva, lo que mantiene la parte recurrente es que el Plan Especial aprobado integra ---en realidad--- un Sistema General, y, en consecuencia, su aprobación definitiva correspondía a la Administración sectorialmente competente, que era la Diputación de Vizcaya. Tal implantación del Sistema General vendría determinado por la circunstancia de que la carretera inicialmente prevista quedaba inhabilitada en la zona para soportar el tráfico de camiones como consecuencia de su obligado soterramiento por debajo de la vía del metro en construcción, lo cual, con posterioridad, no ha acontecido debido al soterramiento definitivo del metro, y no de la carretera.

Debemos comenzar reiterando que (STS 3 de diciembre de 2001) "es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia", pero igualmente debemos recordar que, como pretende ---en teoría--- la parte recurrente, "cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada (STS 12 de julio de 1999 , en términos parecidos a los que resultan de la redacción del artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativo, Ley 29/1998, de 13 de julio. SSTS 6 y 17 de julio de 1998 , 12 de julio , 2 de noviembre, 15 de diciembre de 1999 , 20 de marzo , 3 de abril , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , entre otras muchas)". En el supuesto de autos ---como ya hemos reseñado--- el concreto precepto que se considera infringido, en el primer motivo invocado, es el 9.3 CE, haciéndose sólo referencia a la arbitrariedad en la actuación planificadora administrativa, la cual ---como sabemos--- es rechazada en la instancia tras la valoración probatoria llevada a cabo por la propia Sala. Ningún hecho nuevo puede deducirse de la narración que ahora se realiza en el recurso de casación y, en consecuencia, ninguna integración fáctica procede realizar: En la Memoria de la Modificación de las Normas y del Plan Especial, con independencia de cual fuera la naturaleza definitiva del vial a construir y de los motivos para ello, con precisión se determina el ámbito y las características de la actuación a realizar, que ha sido convalidada por la Sala de instancia, procediendo a la valoración de su contenido, y rechazando la pretendida desviación de poder. Nada nuevo ---mas bien una reiteración--- existe en el recurso de casación, que no hubiera sido tenido en cuenta por la instancia; por ello, ninguna integración procede realizar, debiendo rechazarse el motivo por cuanto la interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia en relación con la pretendida arbitrariedad no se nos presenta como ilógica, arbitraria o irrazonable, deduciéndose, mas bien una correcta elección del planificador, en uso de su discrecionalidad.

No cabe duda de que se trata de una calle ---con unas especiales características--- como se desprende de su descripción en la Memoria a que nos hemos referido. Tales especiales características no implican ---como ha entendido la Sala de instancia---, y a pesar de su peculiar naturaleza, que la citada vía integre un Sistema General de ámbito extramunicipal, pues lo que no ofrece duda (con independencia de la finalidad perseguida con el vial) es la integración de la misma en la trama urbana como reconoce la propia recurrente. Y, por ello, tales reiteradas características, no implican una alteración de la competencia, la cual, a la vista del contenido del Plan Especial, ha de permanecer en el ámbito municipal en el que fue aprobado. No debemos olvidar que fue la Diputación Foral la que ---teniendo a la vista las características del vial--- procedió a aprobar la Modificación de las Normas Subsidiarias, sin objeción alguna, confirmando, así, la competencia municipal para el Plan Especial, que, previamente, contó con el Acuerdo favorable de la Comisión de Ordenación del Territorio.

En el segundo motivo, articulado también, como ya hemos señalado, a través del artículo 88.1.d) de la LRJCA ---así como 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), y 88.3 de la misma LRJCA--- se pone de manifiesto la vulneración, por no aplicación, de los artículos 9.3, 23.1 y 24.1 de la Constitución (CE), al permitir la sentencia dictada una actuación arbitraria de los poderes públicos causante de indefensión; añadiendo igualmente como infringidos los artículos 77.2.a) y f), así como 147.3 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, por cuanto, como ya se había expuesto en el motivo anterior, en realidad, el Ayuntamiento regulaba con su Plan Especial un Sistema General.

Los argumentos en parte utilizados en el motivo anterior ya han resultado contestados, debiendo insistirse en las características de vía arterial del Ayuntamiento de Getxo y, en modo alguno, de vía "exterior" al municipio integrada en un Sistema General supramunicipal; así como debe ratificarse la ausencia de arbitrariedad en la actuación planificadora municipal.

Como dijimos en la STS de 24 de octubre de 1989 "los Planes Especiales no son otra cosa que planes territoriales de distinto ámbito, de índole general o parcial, que en vez de atender a todos los aspectos de planeamiento sólo se extienden a una materia concreta y esencial, de entre la diversidad de objetivos que puede tener, como se desprende del art. 17 L. Suelo y reitera el R. P. U., o como dice la doctrina, se trata de un instrumento de ordenación polivalente capaz de asumir varias funciones, incluso en función del desarrollo del planeamiento integral. Lo que, desde luego, no puede hacer un Plan Especial es contradecir las determinaciones de un Plan General, bien que limitado a supuestos de contradicción abierta y en materias o aspectos esenciales del planeamiento ---se trata de un problema de límites que no pueden ser sobrepasados---, entendiéndose de tal naturaleza los que afectan al contenido de la potestad urbanística, de manera que no cabe sustituir a los planes de rango superior como instrumentos de ordenación del territorio ---arts. 17 L. S. y 6 y 76 R. P. U. ---ni en el establecimiento y coordinación de las infraestructuras básicas". Esto es, tales características no obstan a que por la Administración, a través de Planes Especiales, se proceda a la ejecución de obras previstas en el Plan General u otro instrumento de planeamiento urbanístico que incidan en uno o varios sectores o áreas de planeamiento en tanto que no se incluyan factores no afectados por dichas obras, y se incluyan aquéllos a los que sí incide una obra singular, o una actuación de ejecución de una urbanización con construcción de todos los servicios previstos en el Plan aplicable.

También se apela a la indefensión producida al recurrente que conecta ---desde otra perspectiva--- con el procedimiento (y órgano) seguido para la aprobación del Plan Especial; efectivamente, en el artículo 24.1 de la Constitución ocupa un lugar central, y extraordinariamente significativo. Como ha señalado el Tribunal Constitucional (STC 48/1989, de 4 de Abril) "la interdicción de la indefensión, que el precepto establece, constituye 'prima facie' una especie de fórmula o cláusula de cierre" ("sin que en ningún caso pueda producirse indefensión"). Como la propia jurisprudencia constitucional señala "la idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica de la que se ha dicho supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción)".

El propio Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre lo que constituye la "esencia de la indefensión, esto es, una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, o, en otras palabras, aquella situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de las facultades de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en aplicación del indispensable principio de contradicción" (Auto TC 1110/1986, de 22. de Diciembre El motivo, pues, ha de ser rechazado, dada la adecuada característica del vial, previsto en las previas Normas Subsidiarias, y aprobado por órgano municipal competente sin derivación de indefensión alguna para la parte recurrente.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio), si bien con la limitación ---a la vista de las actuaciones procesales--- de la minuta de letrado a 2.400 euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como LA Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.