STS, 10 de Junio de 2008

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se ha seguido el recurso número 86/2002, promovido por la compañía mercantil COMPLEJO EL CARMEN, S. L., y en el que ha sido parte demandada el GOBIERNO DE CANARIAS, sobre Plan Insular.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 5 de septiembre de 2003 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don José Javier Marrero Alemán, en nombre y representación de la mercantil Complejo El Carmen S.L., contra el Decreto 126/2.01, del Gobierno de Canarias, por el que se suspende la vigencia de las determinaciones turísticas de los Planes Insulares de Ordenación y de los Instrumentos de Planeamiento Urbanístico, el cual anulamos por no ser conforme a derecho.- Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del GOBIERNO DE CANARIAS, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 10 de marzo de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el GOBIERNO DE CANARIAS, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 3 de mayo de 2004 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo el motivo de impugnación que consideró oportuno y solicitando a la Sala se dictara sentencia por la que "con estimación del presente recurso case la sentencia recurrida, y resuelva la desestimación, en todos sus términos, del recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 15 de noviembre de 2005, ordenándose también, por providencia de 27 de enero de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la mercantil COMPLEJO EL CARMEN, S. L. en escrito presentado en fecha de 27 de marzo de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala se dictara sentencia "desestimatoria del recurso declarando conforme a derecho la sentencia de instancia recurrida y por lo tanto correctamente anulado el Decreto 216/2001 ".

Por providencia de fecha 15 de abril de 2008 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de mayo de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia pronunciada, con fecha 5 de septiembre de 2003, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativos del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso contencioso-administrativo número 86 de 2002, sostenido por la representación procesal de la COMPLEJO EL CARMEN, S. L. contra el Decreto 126/2001, de 28 de mayo, del GOBIERNO DE CANARIAS, por el que se suspende la vigencia de las determinaciones turísticas de los Planes Insulares de Ordenación y de los Instrumentos de Planeamiento Urbanístico (publicado en el Boletín Oficial de Canarias de 28 de mayo de 2001, nº 2001/066).

En concreto, en su parte dispositiva, el Decreto 126/2001, de 28 de mayo, impugnado señala:

"A propuesta de la Consejería de Turismo y Transportes, en coordinación con la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente, y en aplicación de lo establecido en el artículo 60 de la Ley de Ordenación del Turismo de Canarias, se acuerda:

Suspender, en el ámbito territorial de Fuerteventura, Gran Canaria y Tenerife, la vigencia de las determinaciones turísticas contenidas en los planes insulares de ordenación para su revisión y adaptación al Capítulo Primero del Título IV de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias.

Suspender con igual objetivo y en el ámbito territorial de Fuerteventura, Gran Canaria, Lanzarote y Tenerife, la vigencia de las determinaciones relativas al uso turístico contenidas en los instrumentos de planeamiento urbanístico, y, en consecuencia, el otorgamiento de licencias de edificación de obra nueva de instalaciones y establecimientos turísticos o de ampliación de los mismos".

Para la adecuada compresión de la cuestión suscitada, dicho Decreto autonómico debemos situarlo, históricamente, entre otros dos normas que, respectivamente, le preceden y le siguen:

1. - El Decreto 4/2001, de 12 de enero, del Gobierno de Canarias, por el se acuerda la formulación de Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias (BOC de 15 de enero de 2001, nº 2001/009), y que, en su Apartado Sexto había dispuesto:

   "Acordar en el ámbito territorial de toda la Comunidad Autónoma de Canarias la suspensión por el plazo de un año, sin perjuicio de la ampliación de dicho plazo hasta un máximo de dos años en los términos previstos en el artículo 14.6 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, a contar desde el día siguiente a la publicación del presente Decreto en el Boletín Oficial de Canarias, y con la finalidad de garantizar la plena efectividad de las Directrices de Ordenación General y del Turismo...", extendiéndose dicha suspensión, en los diversos subapartados del Apartado Sexto, a la (A) tramitación y aprobación ---en cuanto incidan en la ordenación de cualquier tipo de uso turístico--- de (1) los Planes Territoriales Parciales; de (2) las modificaciones y revisiones parciales de los instrumentos de planeamiento general (Planes generales y, en su caso, Normas Subsidiarias) así como planes y normas de Espacios Naturales Protegidos; de (3) instrumentos de planeamiento general (Planes generales y, en su caso, Normas Subsidiarias) así como de planes y normas de Espacios Naturales Protegidos, así como sus revisiones; de (4) los planes parciales de ordenación, así como sus modificaciones puntuales o revisiones; de (5) Proyectos de Urbanización, en los términos, todos ellos, expresados para cada caso en el Decreto; así como (B) extendiéndose la suspensión al otorgamiento de toda licencia de edificación de obra nueva de establecimientos turísticos alojativos, o de ampliación de los mismos, con las excepciones que en el subapartado 7 se expresan.

   (Este Decreto sería suspendido mediante Auto de fecha 25 de mayo de 2001, adoptado por la propia Sala de instancia en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Recurso contencioso-administrativo 729/2001 seguido ante la misma, y que concluiría por sentencia de 19 de diciembre de 2002, que, estimando el citado recurso, acordó la nulidad del mismo; nulidad que sería confirmada por la STS de 4 de mayo de 2007, dictada por esta misma Sala y Sección).

2. - Por su parte, y con independencia de lo anterior, la Ley 6/2001, de 23 de julio, de Medidas urgentes en materia de ordenación del territorio y turismo de Canarias, dedicó su Disposición Final Tercera a la "Extinción de las medidas cautelares de suspensión", señalando al efecto que "Quedan extinguidas las medidas cautelares de suspensión previstas en el Decreto 4/2001, de 12 de enero, por el que se acuerda la formulación de las Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias, así como las establecidas en el Decreto 126/2001, de 28 de mayo, por el que se suspende la vigencia de las determinaciones turísticas de los Planes Insulares de Ordenación y de los Instrumentos de Planeamiento Urbanístico".

   Esta norma, por su parte, tras ser modificada (artículo 16 ) por el Decreto Legislativo, de 8 de mayo, que aprobó el Texto Refundido de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales Protegidos de Canarias, sería derogada por la Ley 19/2003, de 14 de abril, por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, si bien, su Disposición Transitoria Primera contiene un nuevo régimen de "Suspensión del planeamiento y el otorgamiento de autorizaciones y licencias urbanísticas".

   (Esas normas posteriores, sin embargo, no hacen perder al presente recurso de casación su objeto, dadas las consecuencias que de la presente sentencia pudieran derivarse).

Pues bien, como decíamos, la sentencia de instancia procede a la anulación del Decreto 126/2001 impugnado, razonando para ello, por lo aquí respecta, en los siguientes términos:

1. En primer término, la sentencia de instancia analiza la naturaleza de la medida suspensiva contenida en el Decreto impugnado, señalando que "se trata de una medida suspensiva adoptada por el Gobierno de Canarias con un doble alcance al afectar tanto a los Planes Insulares y a los instrumentos de planeamiento urbanístico, como al otorgamiento de licencias, y con una doble limitación: espacial, en cuanto a las Islas afectadas, y material, al referirse tan solo a las determinaciones relativas a los usos turísticos del suelo y a las zonas turísticas.-

   La cobertura normativa del acto recurrido se encuentra en la propia Ley 7/95, de Ordenación del Turismo de Canarias"; y, tras reproducir el artículo 60 de la citada Ley 7/1995, de 6 de abril, del Ordenación del Turismo de Canarias (LOTC ), señala que "la interpretación del precepto no puede hacerse aisladamente sino en relación con las previsiones de infraestructuras territoriales y servicios públicos contenidas en los artículos anteriores, que son las siguientes: a) la calificación turística del suelo en zonas urbanas, urbanizables o asentamientos rurales delimitados como materia reservada a los planes urbanísticos (art 57 ), la necesidad de que las previsiones turísticas deban constituir parte del contenido de los Planes Insulares de Ordenación (art 58.1 ), la obligatoriedad de que dichos Planes contengan las previsiones necesarias en determinadas zonas ( art 58.2 ); y la obligación de adaptación del planeamiento urbanístico municipal para incorporar las limitaciones, restricciones y obligaciones específicas que deriven de la declaración de zona turística que hagan los Planes Insulares (art 59 ).

   En consecuencia, la interpretación concordada de los anteriores preceptos, permite llegar a las siguientes conclusiones iniciales sobre el alcance del artículo 60 de la Ley : De una parte, que el motivo de la suspensión de la vigencia de los Planes Insulares solo puede ser la revisión y adaptación a las exigencias de la ley del turismo; De otra parte, que la suspensión de la vigencia de los planes municipales solo puede traer su causa en la adaptación a los Planes Insulares; Y, por último, que la suspensión de licencias solo podrá alcanzar a las zonas a que se refiere el artículo 58.2 hasta la revisión y adaptación del planeamiento municipal a los planes insulares, o hasta la reforma de estos, o cuando motivos de interés turístico, debidamente acreditados, lo justifiquen"

2. Tras tal planteamiento previo la sentencia analiza y distingue los conceptos de los motivos fundamentales de impugnación del Decreto (fraude de ley, ilegalidad de las medidas de suspensión de la vigencia de los Planes Insulares, desviación de poder, inadaptación e incumplimiento del artículo 60 de la LOTC y vulneración de las reglas de procedimiento para la elaboración), fundamentalmente los de fraude de ley y desviación de poder, así como sus diversas consecuencias jurídicas, añadiendo que "tanto una como otra exigen la prueba cumplida de la actuación desviada o de la maniobra fraudulenta, que, como ha reconocido la moderna jurisprudencia, es susceptible de ser obtenida por la llamada vía indiciaria, indirecta, circunstancial o conjetural, esto es, la llamada prueba de indicios, partiendo siempre de que para combatir la presunción de legalidad de los actos administrativos han de aportarse elementos probatorios suficientemente demostrativos de su disconformidad a derecho (SSTS 20 octubre 1.989,21 de febrero y 4 de abril de 1.990 )".

3. Para proceder a la aplicación de la expresada doctrina jurisprudencial al caso de autos, la sentencia de instancia relaciona los que califica de indicios o fuentes de presunción, exponiendo al efecto:

   "

   1. Esta Sala, por auto de 25 de mayo de 2.001, en pieza separada de medidas cautelares del RCA nº 792/01, acordó suspender la ejecutividad del Decreto 4/01, que acordó la formulación de las Directrices Generales de Ordenación y del Turismo, basándose para ello en la doctrina del fumus boni iuris, como argumento principal, sobre la base de una aparente falta de cobertura normativa para el desarrollo de la iniciativa que se impugna, en tanto en cuanto el artículo 14.5 del TR- LOTCENP exige un desarrollo reglamentario del objeto, determinaciones y contenido documental de las Directrices de Ordenación.-

   2. La medida cautelar judicial dictada en el RCA nº 792/01, primero en la que se examinaba, en vía del incidente cautelar, el Decreto 4/01, al suspender la ejecución de dicho Decreto, dejó sin efecto las medidas cautelares administrativas e instrumentales de suspensión de los procedimientos de aprobación de los instrumentos de ordenación previstos en el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales Protegidos, de igual inferior rango a las Directrices y del otorgamiento de licencias urbanísticas, que había sido acordada por el Decreto recurrido al amparo del artículo 14.6 del TR, como medida instrumental a la formulación de las Directrices.- Concretamente, el tan mentado Decreto 4/2.001 en su Disposición Sexta, había suspendido la tramitación y aprobación de Planes Territoriales Parciales, Planes Generales de Ordenación, modificación de instrumentos de planeamiento, Planes Parciales de Ordenación y Proyectos de Urbanización que incidan en suelos con uso turístico e igualmente las licencias de edificación de obra nueva de establecimientos turísticos alojativos o de ampliación de los mismos.-

   3. Pues bien, al día siguiente de la notificación del precitado auto, se aprobó y publicó en el Boletín Oficial de Canarias el Decreto 126/01 (BOC nº 66, de 28 de mayo de 2.001 ), que suspendió la vigencia de las determinaciones turísticas de los Planes Insulares de Ordenación y de los instrumentos de planeamiento urbanístico (acto aquí recurrido).-

   4. El procedimiento de elaboración de dicho Decreto, según el expediente remitido a esta Sala, consta de un informe de la Viceconsejería de Turismo de la Consejería de Turismo en Canarias, fechado el 25 de mayo de 2.001, con un Anexo sobre "El Plan Estratégico del Desarrollo del Turismo en Canarias"; un segundo informe de 28 de mayo de 2.001 de la Dirección General de Ordenación e Infraestructura Turística en relación con la Oferta Alojativa en Canarias; y un tercer informe de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente sobre la capacidad de alojamiento turístico según el planeamiento vigente, que lleva fecha 28 de mayo de 2.001.-

   Vemos, por tanto, que en un mismo día se elaboraron dos de los informes, así como la propuesta de aprobación por la Consejería competente en materia turística, se produjo la coordinación entre esta y la Consejería de Política Territorial que exige el artículo 60.3 de la LOTC, y se aprobó el Decreto 126/01, esto es, en un mismo día se llevaron a cabo todas las actuaciones de informes, coordinación entre órganos, propuesta y aprobación por el Gobierno, sin que figurase incluido el tema en el orden del día de la sesión del Consejo de Gobierno".

4. Pues bien con tales antecedentes, indicios o fuentes ---que así los califica la Sala--- la sentencia de instancia ---que cuenta con el voto particular de la Presidenta de la Sección--- llega a la siguiente conclusión: "Que se produjo una verdadera desconexión entre el fin objetivo de la norma habilitante, que emana de su naturaleza e integración en el ordenamiento jurídico, y el fin subjetivo perseguido por el Gobierno de Canarias.-

   En efecto, se construye el Decreto 126/00 sobre la base de la necesidad de adaptación de PIO e instrumentos de planeamiento urbanístico de competencia municipal a la Ley 7/95, sin embargo, dicha ley llevaba mas de seis años de vigencia y no aparece motivo alguno que justificase tanta urgencia, pues el extraordinario incremento de la oferta alojativa a que hace referencia el Decreto en las Islas de Fuerteventura, Lanzarote, Gran Canaria y Tenerife se venia produciendo de tiempo atrás según los propios informes.-

   Por otra parte, no se concilia con la lógica que una decisión de tanta trascendencia en el ámbito del urbanismo relacionado con la suspensión del planeamiento y licencias relativas al uso turístico del suelo, se tramite y adopte en un solo día, mas cuando la tramitación en materia de urbanismo es de por si compleja y mas cuando la ley establece una actuación de coordinación entre órganos de la misma Administración (art 60.3 LOTC) que hace difícil de entender que el procedimiento que lleva al acto administrativo pueda finalizar el mismo día en el que se inicia.-

   Pero, además, el ejercicio de la potestad que confiere al Gobierno de Canarias el articulo 60 de la LOTC, aunque relacionada con el objetivo de la ordenación del turismo, no puede desconectarse de aquella otra parte del ordenamiento jurídico relacionada con el urbanismo en el sentido amplio del término (normativa estatal básica, normativa primaria canaria en materia de ordenación del territorio y urbanismo o normativa estatal supletoria por expresa remisión del legislador canario) pues no cabe otra conclusión dentro de un sistema normativa coordinado e integrado, y, al respecto, resulta que el Gobierno de Canarias había aprobado el Decreto 4/01 de formulación de las Directrices Generales de Ordenación, configurada por el legislación canario instrumento de ordenación general de los recursos naturales y del territorio (art 14.1 a ) del TRLOTC-ENP) e instrumento de planeamiento propio del Gobierno de Canarias, que integra la ordenación de los recursos naturales y del territorio (art 15 TRLOTC-ENP ), cuya superioridad jerárquica respecto a otros instrumentos de ordenación general y sobre los instrumentos de planeamiento urbanístico hacía que si el Gobierno de Canarias había decidido ejercitar la potestad de planeamiento a través de las Directrices y suspender la aprobación de los instrumentos de ordenación previstos en la Ley y del otorgamiento de licencias, sea ilógico y contradictorio el ejercicio de la potestad conferida por el artículo 60 de la LOTC, pues, los Planes Insulares y municipales suspendidos por el Decreto 126/01 están subordinados las determinaciones de las futuras Directrices y es absurdo que se proceda a revisar los Planes Insulares antes que las Directrices que se pretenden formular y a las cuales necesariamente tienen que adaptarse aquellos, o dicho de otra forma, carece de lógica el ejercicio de la potestad legal de suspensión de determinaciones del planeamiento y licencias en zonas turísticas cuando precisamente se encuentra en fase de formulación ( en el que se había adoptado la medida instrumental de suspensión de planes y licencias) el instrumento de ordenación al que deberá adaptarse el planeamiento suspendido por el Decreto 126/01.-

   En definitiva, el Decreto 126/01, no tendría sentido si la Sala no hubiese suspendido el Decreto 4/01, y sería impensable el ejercicio de las potestades de suspensión de instrumentos de planeamiento y licencias por los dos Decretos sucesivos".

5. Y razona su decisión final en los siguientes términos: "Es posible, por ello, a través de la vía indiciaria en relación con los razonamientos expuestos, concluir que lo que subyace en el ejercicio de la potestad por parte del Gobierno que le confiere el artículo 60 de la LOTC no es otra de conseguir evitar las consecuencias de la medida cautelar de suspensión del Decreto que acordó formular las Directrices Generales de Ordenación (4/01 ), que fue suspendido en su ejecución por un auto judicial, en pieza separada de medidas cautelares, que el día anterior había dejando sin efecto la medida cautelar administrativa de suspensión del planeamiento y de las licencias en suelo turístico mientras se tramitasen las Directrices Generales de Ordenación y del Turismo.-

   Puede decirse, por tanto, que el ejercicio desviado de potestades administrativas queda objetivado por la prueba, sin perjuicio que, no necesariamente, ese actuar desviado tenga que ser contrario al ordenamiento jurídico, pues, como antes apuntamos, también la Jurisprudencia ha advertido que lo decisivo es la disfunción entre el fin objetivo y el fin subjetivo o instrumental supone la concurrencia del vicio de desviación de poder, si bien esta disfunción es igualmente apreciable tanto si el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta a la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquella ( STS 11-10-93 y 3 de julio de 2.001 ).-

   La desviación de poder supone ese ejercicio de potestades administrativas para fines distintos a los previstos por la norma que en el caso se produce en tanto en cuanto que el fin de la norma de cobertura es evitar que se vean frustradas los objetivos a alcanzar con las determinaciones turísticas del planeamiento insular y del municipal adaptado a este, e impedir el aprovechamiento del suelo de acuerdo con la ordenación urbanística vigente cuando el planeamiento insular o municipal se encuentra en fase de adaptación ante el peligro claro de incompatibilidad con la nueva ordenación, mientras que la finalidad subjetiva o fin instrumental perseguido no fue otro que evitar las consecuencias de la suspensión del Decreto de formulación de Directrices de Ordenación y de las medidas instrumentales adaptadas como consecuencia del mismo.-

   Por lo demás, el control judicial de la actividad administrativa es de legalidad plena, como resulta de los artículos 24.1 y 106 CE, sin perjuicio de que la Administración conserva un ámbito de opción que posibilita alternativas diversas, jurídicamente legitimas, en función del interés contemplado en la norma habilitante de la potestad que ejercita, si bien la desviación de poder es precisamente uno de los instrumentos de control de esa legalidad plena en la actuación administrativa, pudiendo concluirse, por el método de convicción indiciario, que, en el caso, la facultad de ordenar urbanísticamente la actividad turística ha sido utilizada para evitar los efectos de la decisión judicial en vía cautelar de suspensión de la ejecución de un instrumento de ordenación general de los recursos naturales y del territorio, por lo que el fin último que subyace nunca fue la adaptación de los planes a la ley de turismo sino rehabilitar la suspensión acordada por esta Sala en incidente cautelar"..

Contra esta sentencia, ha interpuesto el GOBIERNO DE CANARIAS, recurso de casación en el que esgrime un único motivo de impugnación de la sentencia de instancia, que procedimentalmente encauza a través del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de normas del Ordenamiento jurídico.

En concreto, se citan como impugnados los artículos 106.1 de la Constitución Española (CE), 53.2 y 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), y 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), preceptos que regulan, según se expresa, la desviación de poder.

Se expone, en el desarrollo del motivo, que no ha resultado en absoluto acreditado que, el ejercicio de la potestad suspensiva que a la Administración autonómica canaria atribuye el artículo 60 de la LOTC, se haya apartado del fin público específico señalado por la norma: evitar que se sigan aplicando planes no adaptados a la precitada Ley hasta que no se produzca dicha adaptación. Se insiste en que lo pretendido era impulsar o acelerar la revisión del planeamiento y evitar las consecuencias perniciosas de una aplicación del mismo mientras se produce su adaptación, sin que resulten suficientes los argumentos utilizados por la sentencia de instancia para apreciar la desviación de poder, ya que el Decreto responde a la necesidad sentida por diversas Administraciones Públicas canarias con competencia en la materia de ordenación de los recursos naturales y del territorio de articular medidas urgentes con las que contener el crecimiento desbordado de la oferta turística, que podría convertirse en un elemento perturbador del equilibrio y la sostenibilidad del modelo de desarrollo del archipiélago; por ello, resultaba preciso corregir la situación a través de una adecuada planificación territorial y urbanística, y, conscientes de que se trataba de un proceso largo y complejo, se acudió a las medidas cautelares previstas en el Ordenamiento jurídico para evitar que, cuando se culminara el mismo, la transformación y deterioro del suelo resultasen irreversibles; a tal efecto cita diversas actuaciones suspensivas del propio Gobierno (entre los que expresamente menciona el Decreto 4/2001, de 12 de enero, que se dice suspendido por Auto de 25 de mayo de 2001 ) y de otras Administraciones canarias.

Desde otra perspectiva analiza el interés público para cuya satisfacción la LOTC atribuyó al Gobierno la potestad suspensiva prevista en el artículo 60.1 de la misma ("El Gobierno de Canarias podrá suspender, para su revisión y adaptación a las exigencias de este Capítulo, la vigencia de los Planes Insulares y de los municipales") concurriendo en el supuesto de autos los presupuestos fácticos que justifican la aplicación del precepto de acuerdo con el fin atribuido por la norma, el cual se desprende con claridad de la Exposición de Motivos: la necesidad de adaptar el planeamiento a la LOCT con la finalidad de poner remedio mediante una adecuada planificación a la alarmante situación detectada, tal y como acreditan las cifras que se barajan en los informes técnicos emitidos para dictar el Decreto.

Por último, se expone por la representación del Gobierno de Canarias que el Decreto impugnado se adecua a los fines previstos en la Ley 7/1995 (esto es, la existencia de un planeamiento no adaptado y una situación fáctica que imponía una actuación inmediata), así como la inexistencia de ánimo de eludir el cumplimiento del Auto de la Sala de instancia de 25 de mayo de 2001, que había suspendido el Decreto 4/2001, de 12 de enero, sin que, en síntesis, concurra en el supuesto de autos el elemento intencional preciso para la aceptación por la sentencia de instancia de la desviación de poder, ya que el mismo no puede deducirse de la proximidad en el tiempo entre el Auto de suspensión del anterior Decreto y el nuevo Decreto impugnado, ni de la circunstancia de pretender la modificación de los Planes Insulares cuando se estaba tramitando el otro instrumento superior, que eran las Directrices, las cuales, en dicho momento, no se estaban tramitando por haber sido suspendido el procedimiento aprobatorio por la Sala.

Entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 16 de marzo de 1999 ---cuya doctrina hemos reiterado en la reciente STS de 5 febrero 2008 --- hemos señalado que "La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

1. El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.

2. La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984.

3. Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978.

4. La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983.

5. En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil, con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987.

6. La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

7. Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992, 25 de febrero de 1993, 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine".

Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial precedente en el caso examinado, podemos llegar a la conclusión de que --- como se expone en la sentencia de instancia--- se ha acreditado suficientemente que la decisión del Gobierno de Canarias, procediendo a la suspensión de los instrumentos de planeamiento y licencias urbanísticas mediante la aprobación del Decreto anulado, ha estado investida de desviación de poder, en los términos en los que la hemos definido y jurisprudencialmente configurado mas arriba, acomodando la referida actuación a fines distintos de los perseguidos por la norma.

Esto es, en el supuesto de autos se ha llevado a cabo, por parte del Gobierno de Canarias, el ejercicio de una potestad administrativa (en concreto, de la potestad suspensiva de los Planes Insulares y municipales, así como del otorgamiento de licencias en los términos contemplados en el artículo 60 de la LOTC ), con la finalidad de alcanzar un fin distinto (cual era evitar el efecto suspensivo del Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias ---con sede en la ciudad Las Palmas de Gran Canaria--- de fecha 25 de mayo de 2001, dictado en relación con el anterior Decreto 4/2001, de 12 de enero, del Gobierno de Canarias, por el se acuerda la formulación de Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias). Con tal actuación, se ha generando una conducta de desviación de poder, introduciendo una norma en el Ordenamiento jurídico autonómico, a través de un inadecuado mecanismo de reacción, que ha posibilitado una arbitraria alteración del equilibrio, constitucionalmente configurado, entre las funciones propias de los poderes ejecutivo y judicial.

Dicho de otra forma, con la decisión gubernamental autonómica suspensiva que ha sido anulada en la instancia, se consiguió eludir la inmediatamente anterior resolución judicial que había dejado sin efecto ---por la vía de una medida cautelar suspensiva--- una anterior decisión gubernamental dictada en la misma línea suspensiva en el ámbito del urbanismo y la ordenación del territorio; esto es, que la nueva y urgente decisión suspensiva ---anulada por la sentencia de instancia--- supuso un claro apartamiento de potestades otorgadas a la Administración actuante por el artículo 60 de la LOTC, pues, del examen de las razones que justificaban esta decisión se advierte que se estaba produciendo una actitud manifiestamente encubridora y una situación generadora de desviación de poder o de apartamiento teleológico manifiesto del fin previsto de interés público que se trataba de perseguir con la potestad suspensiva contenida en el artículo 60 de la citada LOTC.

Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso (Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83, Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88, Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93, Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97, Rec. pg. I-8763, apartado 137)".

Debemos advertir, por otra parte (como entre otras hemos puesto de manifiesto en la STS de 21 de marzo de 2000 ) que no encontramos obstáculo para revisar en casación ---como estamos haciendo--- la conclusión a que el Tribunal de instancia ha llegado sobre la inexistencia de la arbitrariedad denunciada ---que la desviación de poder implica--- en la decisión administrativa impugnada, pues, si bien es cierto que en casación no pueden ser revisados los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia (a salvo la posible infracción de preceptos sobre valoración tasada de la prueba), también lo es que la arbitrariedad no es un hecho, sino una valoración jurídica de unos hechos, y la decisión arbitraria es aquella que procede sólo de la voluntad o del capricho, y no de los criterios establecidos por el ordenamiento jurídico, y, para afirmarla o negarla hay que partir de unos hechos. Pues bien, éstos son intocables en casación, pero, su evaluación es una operación exclusivamente jurídica, y, como tal, susceptible de revisión en este momento.

Existen, según la sentencia de instancia, unos datos, que la misma califica de antecedentes, indicios o fuentes, que resultan especialmente significativos y de los que debemos deducir ---junto a otros colaterales o complementarios--- por vía indiciaria la desviada decisión gubernamental:

1. La sorprendente urgencia en la aprobación del Decreto 126/2001, de 28 de mayo, como acreditan tanto (1 ) su inmediatez en relación con el Auto de suspensión de la Sala de instancia de 25 de mayo de 2001 ---notificado el día 27 siguiente---, cuanto (2) su vertiginosa tramitación procedimental, ya que en la citada fecha de 28 de mayo de 2001:

   1. Se emite informe por la Dirección General de Turismo del Gobierno de Canarias en relación con la Oferta Alojativa de Canarias.

   2. Se emite informe por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente sobre la capacidad de alojamiento turístico según el planeamiento vigente.

   3. Se incorpora al expediente el informe ---que contiene como Anexo el Plan Estratégico del Desarrollo del Turismo en Canarias--- que había sido aprobado el día 25 de mayo anterior por la Viceconsejería de Turismo del Gobierno de Canarias.

   4. Se redacta la propuesta de aprobación del Decreto.

   5. Se coordinan los diversos órganos administrativos.

   6. Se aprueba por el Consejo de Gobierno, sin estar previsto en el Orden del Día de la sesión; y,

   7. Se publica en el Boletín Oficial de Canarias de dicha fecha.

2. Frente a tal inmediatez y urgencia, sin embargo, el Decreto se fundamenta, como sabemos en una potestad con la que contaba el Gobierno de Canarias, sin haberla utilizado, desde hacía seis años, ya que la misma, como hemos puesto de manifiesto con reiteración ---y así lo expresa el Decreto--- se contiene en el artículo 60 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación de Turismo de Canarias.

3. La falta de adaptación del Decreto a la auténtica finalidad suspensiva contenida en el mencionado artículo 60, esto es, la adaptación de los Planes Insulares y municipales a la citada Ley Turística y el otorgamiento de licencias solo cuando, a su vez, el planeamiento municipal se hubiere adaptado a los Planes Insulares en materia turística; y ello porque los citados Planes Insulares, por su parte, deberían previamente adaptarse a las Directrices, cuya formulación había sido, justamente, suspendida por el Auto del día 25 de mayo anterior.

   Debemos, pues, ratificar las conclusiones alcanzadas por vía de indicios por la Sala de instancia, a partir de los hechos que hemos reseñado, y, con ello, rechazar el único motivo planteado por la parte recurrente, al no poder considerar vulnerados los preceptos mencionados.

La desestimación del motivo de casación invocado comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición de costas a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, como permite el apartado tercero de este mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de la entidad comparecida como recurrida, a la cifra de 2.500 euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse a dicho recurso.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

En tal sentido, y como ratificación de lo anterior, debemos subrayar varios aspectos bien significativos:

1. Que, en ningún momento, y por motivos de legalidad ordinaria al margen de la desviación de poder, se ha discutido la corrección jurídica del Decreto.

2. Que los hechos determinantes de la acción de gobierno ---de carácter suspensivo--- que en el Decreto se contienen, tampoco han sido discutido.

3. Y, por último, que, podemos considerar como un hecho notorio el dato de que, suspendido el Decreto 4/2001, de 12 de enero, por el Auto de la Sala de instancia de 25 de mayo de 2001, diversos municipios turísticos del Archipiélago, iniciaron un galopante proceso de concesión de licencias, que daría lugar a innumerables conflictos jurisdiccionales seguidos ante los órganos judiciales de Canarias y ante esta misma Sala del Tribunal Supremo.

Por todo ello, tenemos que discrepar de que ante tal incontestada y grave situación, y contando con la habilitación con que el Gobierno de Canarias estaba investido de conformidad con el artículo 60 de la LOTC, al aprobarse el Decreto que ha sido anulado incidiera en desviación de poder.

Debemos, por ello, contraargumentar a los tres elementos de los que la sentencia ha deducido o extraído por vía de indicios el vicio de desviación de poder:

1. En relación con la inmediatez del Decreto ---aprobado en el día siguiente al de la notificación del Auto suspensivo de la Sala--- y con la urgencia de su tramitación debemos realizar una doble reflexión:

   1. Que la sentencia confunde lo que es la causa mediata y la causa inmediata del Decreto anulado; aceptamos que la causa inmediata de la actuación del Gobierno de Canarias ---representada por la citada rapidez de actuación materializando el nuevo Decreto suspensivo--- efectivamente fue el Auto de suspensión de la Sala, pero discrepamos en que su causa mediata (su auténtica razón de ser) fuera exclusivamente dejar sin efecto o neutralizar la decisión judicial.

   Esta conclusión no podemos aceptarla por cuanto la acción de gobierno del nuevo Decreto, al igual que la del anterior suspendido, no era otra que la de volver a suspender cautelarmente y de forma inmediata el desbocado proceso constructivo turístico. Por ello, en vez de insistir en el apoyo de la legislación urbanística y de ordenación del territorio ---ya que el Decreto anterior se había suspendido, de conformidad con la doctrina del fumus boni iuris, por un defecto procedimental del mismo, no porque la actuación suspensiva no tuviera sentido y respaldo--- el Gobierno, a lo que sin duda estaba, en coherencia política, obligado, utiliza en el nuevo intento suspensivo una habilitación diferente de la del anterior Decreto, la contenida en la Ley de Turismo.

   Obvio es que nada le impedía dicha actuación, como se pone de manifiesto por el hecho de que nadie discutiera esta habilitación. Por ello, lamentando discrepar con el contenido de la sentencia, no podemos aceptar que una decisión judicial suspensiva, basada en un defecto procedimental derivado de la incorrecta utilización de una de una determinada normativa, pueda prohibir o impedir a un Gobierno autónomo, en el ejercicio de sus competencias, alcanzar la misma finalidad suspensiva pero utilizando una habilitación diferente. Claro es que los efectos de una decisión judicial suspensiva ---que sin duda deben de ser respetados y asumidos--- no pueden extenderse o extrapolarse a la utilización, lícita y no discutida, por parte del Gobierno, de otra diferente habilitación legal, para conseguir una política o acción de gobierno que nadie ha puesto en tela de juicio.

2. Del segundo dato, esto es, de la posibilidad que el Gobierno había tenido durante seis años para utilizar la LOTC, solo debemos insistir lo dicho con anterioridad; esto es, que el Gobierno reacciona ---causa inmediata--- de forma urgente ante la suspensión, sin duda, ante la suspensión judicial, pero su auténtica razón de actuar ---causa mediata--- no era, como hemos dicho, neutralizar la decisión judicial, sino conseguir la suspensión del proceso constructivo turístico, sin duda necesario, con base en otra habilitación legal, para no afectar a la previa decisión judicial.

3. Por último, tampoco ofrece duda que la suspensión que se acordaba, una vez paralizado el mencionado proceso constructivo, pretendía la adaptación de los planes insulares y municipales a la legislación turística ---y las licencias, a su vez, a estos planes adaptados--- sin que tal escalonado proceso tuviera que esperar, a su vez, a que las Directrices Generales y Turísticas estuvieran aprobadas, dada la acelerada actividad constructiva turística que se desarrollaba, como pone de manifiesto el dato, bien significativo, de que la Sala de instancia no procediera a la suspensión cautelar del Decreto luego anulado, como había hecho con el anterior, con base, exclusivamente, como sabemos, en defectos formales o procedimentales.

   Por todo ello, entendemos que el motivo debió ser acogido y la sentencia de instancia casada y anulada al no concurrir desviación de poder alguna.

   PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.