STS, 16 de Enero de 2007

Con fecha 11 de marzo de 2005, el Juzgado de lo Social número 7 de Alicante, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: " 1º.- D. Iván, demandante en autos, nacido el día 19-9-1959 ( 45 años), vecino de Alicante, provisto de DNI nº NUM000 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, de profesión camarero, trabajando para la Patronal Juani, S.A., dedicada a la actividad económica de Hostelería, en la que había ingresado a prestar servicios el 19-7-91 sufrió el 18-7-99 un accidente de trabajo (a la salida del lugar y tiempo de trabajo un coche lo derribó de la motocicleta que conducía), acreditando una base de cotización de 1.785,00 euros mes, encontrándose la Patronal al corriente de pago en el cumplimiento de sus obligaciones sociales y teniendo entonces concertada la cobertura de las contingencias profesionales de A.T. y E.P. del personal a su servicio con la Mutua Cyclops -MATEPSS nº 126.- 2º .- Inició proceso de Incapacidad Temporal por contingencia de accidente de trabajo con baja médica de 18-7-99 y alta médica por curación de data 26-9-99. Del proceso se hizo cargo la Mutual Cyclops.- La Autoridad laboral autorizó a la mercantil "Juani, S.A., Hotel Rialto" de Benidorm, para suspender las relaciones laborales con los trabajadores de la misma (incluido el actor) en el período 1-11-99 a 30-4-00, ambos inclusive, pasando todos a percibir prestaciones por desempleo.- La Mutua Patronal Asepeyo asumió la cobertura de las contingencias del personal de la empresa Juani, S.A., en fecha 31-7-1999.- Desde 5/00 a 10/0 1, ambos inclusive, la empresa pasa a cotizar por el trabajador por una cantidad inferior de 865,46 euros/mes.- 3º.- En el accidente de trabajo (in itinere) sufrió FX de troquiter en hombro derecho y heridas erosión en codo derecho.- El actor causa nueva baja médica en Incapacidad Temporal el 14-4-2000 por gonalgia derecha por exóstosis ósea a nivel de vertiente interna de epífisis tibial (osteocondroma), proceso de Incapacidad Temporal inicialmente considerado como derivado de enfermedad común.- Por resolución del INSS de 25-9-00 se declaró que la contingencia causante de dicha-baja era accidente de trabajo, determinando como responsables del pago de las prestaciones a Mutual Cyclops y Mutua Asepeyo.- En noviembre de 2000 el INSS desestimó la reclamación previa de Cyclops y estimó en cambio la de Asepeyo, eximiendo a la última de toda responsabilidad en el asunto.- La posterior demanda de Cyclops fue desestimada por Sentencia de 20-3-01 dictada en Autos nº 725/00 por el Juzgado de lo Social nº dos de los de Alicante, confirmando la resolución del INSS de 11 /00 por la que se declara a la Mutua Cyclops responsable único del pago de la prestación de incapacidad temporal del proceso reanudado por recaída el día 14-4-00, y en la que se declaró asimismo libre de responsabilidad a la Mutua Asepeyo.- La sentencia de instancia fue confirmada en grado de suplicación (recurso número 1585/01 ) en virtud de sentencia recaída el día 18-6-02.- 4º.- Del proceso iniciado el 14 -4-00 fue alta médica el día 3-10- 2001 por agotamiento del plazo. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, el INSS resolvió por Resolución de fechasalida 26-12-01 declarar al trabajador, D. Iván, afecto de lesiones permanente no invalidantes conforme a baremo 71 derecho ("limitación de la movilidad del hombro derecho en menos de un 50 por 100") de la O.M. de 16-1-91, en la cuantía de 84.000 ptas. (504,85 euros), siendo responsable de la prestación la Mutual Cyclops.-Interpuesta reclamación previa por el actor, fue desestimada por Resolución del INSS de data 1-3-02 . El 13-12- 01 el EVI había determinado como limitaciones orgánicas y funcionales: A la sobrecarga de rodilla derecha y algias en hombro derecho.- Acudió a la vía judicial en solicitud de una Incapacidad Permanente Total Profesión Habitual derivada de Accidente de Trabajo, cuya base reguladora era de 1785,00 euros/mes, siendo desestimada por Sentencia de data 1-10-2002 nº 279, dictada en Autos nº 158/02 por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Alicante, que es firme. Tanto en el IMS, cuanto en la sentencia, se consignaron como dolencias residuales: "FX de troquiter derecho, condropatía rotuliana derecha, intervenido de osteocondroma en meseta tibial derecha" (en concreto la I.Q. es de data 19-1-01).- En recurso de suplicación n° 3876/02 la Sala de lo Social del TSJ de la Cdad. Valenciana confirmó referida sentencia de instancia de 1-10-02, a medio de la suya recaída el 1-4-2003 .- 5º.- El actor presentó en 12/00 otra demanda solicitando que la baja de 14-4-00 se retrotrayese al día 26-enero-00, siendo desestimada por sentencia dictada el día 4-7-01 por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Alicante (Autos n° 828/00 ); no consta que fuera recurrida en suplicación.- 6º.- La base reguladora del subsidio de I.T. en el proceso iniciado el 14-4-00, por accidente de trabajo, era de 59,50 euros día (1.785,00 euros mes).- El demandante promovió demanda el 1-8-2001 reclamando referidas prestaciones de incapacidad temporal frente a Cyclops y la empresa Juani, S.A., INSS y TGSS, que correspondió por turno a este mismo Juzgado de lo Social (autos nº 416/01 ), dictándose sentencia el 23-1-2002 por la que las demandadas fueron absueltas en la instancia, al estimarse la excepción de litispendencia por estar pendiente de resolución el recurso de suplicación planteado por Cyclops frente a sentencia de data 20-3-01 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Alicante en autos nº 725/00.-7º.- El demandante el 18-enero-2002 causa nueva baja médica en incapacidad temporal por contingencia común (E.C.), diagnóstico "depresión", siendo alta médica el 18-7-03 por agotamiento del plazo. De este proceso se hizo cargo la Mutua Asepeyo, proporcionándole además asistencia psicológica.- El INSS el 7-7-03, a propuesta de la Entidad Colaboradora Asepeyo, apertura expediente administrativo para la calificación de la invalidez del demandante, que se sigue en todo momento por contingencia de enfermedad común sin oposición alguna, emitiéndose IMS (informe médico de síntesis) el día 29-7- 03, y dictamen-propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) en data 19-8-03, determinando como cuadro clínico residual: "intervenido de osteocondroma en meseta tibial derecha, condropatía rotuliana derecha, tendinopatía del supraespinoso derecho, síndrome depresivo reactivo", y como limitaciones orgánicas y funcionales: "gonalgia derecha, cojera apoyo en bastón para trayectos largos, ánimo deprimido, omalgia derecha", proponiendo su no calificación como incapacitado permanente, al no presentar mermas o reducciones anatómicas o funcionales que anulen o disminuyan sus capacidad laboral.- 8º.- Referido dictamen-propuesta fue íntegramente aceptado a medio de Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha-salida 20-8-2003, denegando la pensión de Incapacidad Permanente y acordando extinguir la prórroga de los efectos de la incapacidad temporal en fecha 20-agosto-2003.- Interpuesta reclamación previa el día 29-9-03, fue expresamente desestimada por Resolución de fecha-salida 30-10-03, luego de haber emitido el EVI el 27-10-03 nuevo dictamen-propuesta de sentido desestimatorio.- Por sentencia dictada el día 21-4-04 por este Juzgado de lo Social nº 7 se desestimó la pretensión del demandante articulada en el sentido de ser declarado en situación de LP.Total TH dimanante de accidente de trabajo - Autos nº 683/03.- 9º.- El Juzgado de lo Social nº 1 de los de Alicante en procedimiento nº 342/03 dicta sentencia el 5-4-04 en el sentido de que la baja laboral de fecha 18-1-2002 deriva del accidente de trabajo de fecha 18-7-99, condenando a los demandados INSS, TGSS, empresa Juani, S.A., Mutual Asepeyo y Mutual Cyclops a estar y pasar por ello, declarando responsable de la prestación económica y asistencia sanitaria a la Mutua Cyclops, absolviendo a la Mutua Asepeyo.- Referida sentencia fue revocada en grado de suplicación (recurso n° 2948/04 ) merced a la dictada el día 27-10-04 por la Sala de lo Social del TSJ de la Cdad. Valenciana.- 10º.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante emitió el 13 -enero-2004 informe en estos autos.- El actor había denunciado el 4-4-02 ante la reseñada Inspección que la Mutua Cyclops no venía atendiendo el pago del subsidio de Incapacidad Temporal correspondiente a la baja laboral de 14-4-00.- 11º.- Tras agotar el período máximo de duración de la I.T. el 3-10-01, fue dado de baja en data 4-10-01 en la TGSS como personal a cargo de la codemandada Juani, S.A., y al serie denegada la I. Permanente (Autos nº 158/02 del Juzgado de lo Social nº 6 de Alicante, sentencia de fecha 1-10-02 ), se reincorporó a prestar servicios el 11-1-02, trabajando 7 días antes del nuevo proceso de I.T. iniciado el 18-1-02 por E. Común (depresión). El subsidio de I.T. correspondiente a este proceso le ha venido siendo abonado a razón de una base reguladora mensual de 991,50 euros.- Asimismo la empresa Juani, S.A., dio de baja al trabajador como personal a su cargo por agotamiento de 18 meses en I.T. el 17-7-2003.- 12º.- El 30-10-03 causa nueva baja médica en incapacidad temporal por contingencia común, diagnóstico "condropatía rotuliana derecha", respecto de la que existe al parecer otro proceso judicial pendiente.- 13º.- Por sentencia dictada el día 10-6-04 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante (autos nº 701/03), se estimó la demanda deducida por

D. Iván, condenando a Mutual Cyclops a satisfacerle la suma de 3.703,87 euros en concepto de prestaciones de I.T. por el período del 4-10-01 al 26-12-01, declarando la responsabilidad subsidiaria del I.N.S.S. y de la T.G.S.S. como sucesores del extinto Fondo de Garantía de AA.TT., con absolución de la patronal Juani, S.A., y de la Mutua Asepeyo. Se tiene aquí por reproducida. Es firme al haber sido confirmada en grado de suplicación por sentencia dictada el día 29-12-04 (Rec. núm. 3251/2004 ).- 14º.- Reclama el actor en este procedimiento 12.232,17 euros en concepto de diferencias en prestaciones de I.T. en el período enero 02 (21 días) a septiembre 03 (9 días), según desglose que realizado al hecho quinto de la demanda se da aquí por reproducido, con más el interés por mora; aduce en sustento de la reclamación que no habiendo trabajado para la empresa desde el mes de abril (salvo 3 días en enero/02), "la última base reguladora percibida a efectos del cálculo de la prestación de I.T. corresponde al último mes trabajado o el último año, lo que se corresponde con la suma de 59,50 euros/día, lo que supone una prestación mensual de 1.338,75 euros durante todo el período de baja laboral (hecho cuarto de la demanda).- Se presentó la demanda en Decanato el día 11-11-03, teniendo entrada en este Juzgado de lo Social por turno de reparto con data del día siguiente.- Antes se presentaron coincidentes reclamaciones previas (no atendidas) el 29-9-03 ante el INSS, el 14-10-03 ante Asepeyo y el 10-11-03 ante la TGSS.- 15º.- Por sentencia dictada el día 21-9-04 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Alicante (proceso número 644/03), Mutual Cyclops fue condenada a abonar al demandante Sr. Iván 9.957,11 euros en concepto de diferencias por prestación de I.T. del período 14-4-00 a 3-10-01 (fijando como base reguladora la de 59,50 euros/día), con responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la Mutua, y con absolución de la empresa Juani, S.A. Se da aquí por incorporada la misma".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Desestimando la demanda deducida en materia de diferencias de prestaciones de I. Temporal por D. Iván, absuelvo a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social, empresa Juani S.A. y Mutua Patronal Asepeyo de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda; previo rechazo de la excepción de caducidad -parcial- del derecho".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia de fecha 8 de noviembre de 2005, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de don Iván contra la sentencia dictad por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante de fecha 11 de marzo de 2005 en virtud de demanda formulada frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y la empresa Juani, S.A. y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Iván el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 3 de febrero de 2006, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 17 de julio de 2002 (Rec. 8378/2001 ).

Por providencia de esta Sala de 22 de junio de 2006, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a los recurridos para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 9 de enero de 2007, fecha en que tuvo lugar.

La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en 8 de noviembre de 2.005 (Rec. 2625/2005 ), desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador demandante contra la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda interpuesta en reclamación de diferencias de prestación por Incapacidad Temporal. Contra esta sentencia, el demandante interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, invocando como sentencia de contraste la dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 17 de julio de 2.002 (Rec. 8378/2001 ), en reclamación por diferencias de base reguladora de la prestación por Incapacidad Permanente Parcial. Las partes recurridas comparecidas, al impugnar el recurso, niegan que entre las sentencias comparadas se de la necesaria contradicción, afirmación que comparte el preceptivo informe del Ministerio Fiscal.

No concurre, en el presente caso, el requisito de contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. Ha de existir una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" (SSTS de 27 de enero de 1.992, RCUD 824/91; 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997, RCUD 4067/96, 94/97 y 4203/96; 17 de mayo y 22 de junio de 2000, RCUD 1253/99 y 1785/99; 14 de noviembre de 2003, RCUD 4758/02; 17 de diciembre de 2004, RCUD 6028/03 y 20 de enero de 2005, RCUD 1111/03 .

En efecto, en el caso resuelto por la sentencia recurrida, tras un primer proceso de Incapacidad Temporal derivado de un accidente de trabajo sufrido el 18 de julio de 1999, el demandante, después de haber sido dado de alta por curación el 26 de septiembre de 1999, y estar suspendido su contrato de trabajo percibiendo prestaciones por desempleo, en fecha 14 de enero de 2000 causó nueva baja iniciando un nuevo proceso que considerado inicialmente derivado de enfermedad común, se declaró posteriormente que la contingencia causante de dicha baja era accidente de trabajo. Tras agotar el período máximo de duración de la Incapacidad Temporal, y al serle denegada la Incapacidad Permanente, el demandante en fecha 11 de enero de 2002 se reincorporó a prestar servicios, trabajando 7 días antes de iniciar el 18 de enero de 2002 un nuevo proceso de Incapacidad Temporal, proceso éste, que después de varias reclamaciones administrativas y judiciales se ha considerado deriva de enfermedad común. Partiendo de esta premisa, y al estar desvinculado este último proceso con el accidente de trabajo sufrido el 18 de julio de 1999, la sentencia recurrida, confirmando la resolución de instancia, declara que la base reguladora no puede ser la del ultimo mes completo trabajado por el demandante en 1999, como solicita, sino la base de cotización correspondiente a los días trabajados en enero de 2002, aplicando el artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio .

La situación enjuiciada y resuelta en la sentencia de contraste es sin duda distinta. Se trata de un trabajador que tras haber sufrido un accidente de trabajo en fecha 15 de septiembre de 1999, y haber sido dado de alta con informe propuesta de Invalidez Permanente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció afecto de una Incapacidad Permanente Parcial con derecho a la oportuna indemnización a tanto alzado sobre la base de una determinada base reguladora. En este caso, la Mutua, disconforme con la cuantía de la base reguladora, sostuvo que debía ser calculada conforme a lo cotizado en el mes anterior al accidente laboral e inicio de la Incapacidad Temporal, conforme a lo previsto en el artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio . Sin embargo, la Sala de suplicación dado que el mes anterior al inicio de la situación de Incapacidad Temporal coincidía con el mes de vacaciones, en el que únicamente se había cotizado por el salario base, estimó que una interpretación literal del señalado precepto conllevaría una situación injusta para el trabajador, y por tratarse de una prestación sustitutiva del salario debía tenerse en consideración todos aquellos conceptos retributivos que respondan a la ganancia real del trabajador, efectuando un promedio de la totalidad de lo cotizado en los 365 días naturales, al tener suscrito el trabajador un contrato temporal.

Es palmario, que siendo lo discutido en ambos casos la base reguladora de la prestación por Incapacidad Temporal, la situación contemplada por las dos sentencias es bien distinta, y por ende, la contradicción inexistente.

La ausencia del requisito de la contradicción exigido por el art. 217 LPL, que resulta imprescindible para que este Tribunal pueda resolver la cuestión de fondo que plantea el recurso, hubiera permitido inadmitirlo ya en fase procesal anterior (art. 223.2 LPL ) y deviene en este de dictar sentencia en causa para su desestimación, como señala el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe. Y así debe acordarlo esta Sala, sin imposición de condena en costas (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.