AUTO nº 30 DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 19 de Diciembre de 2011

El Consejero de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, en las diligencias preliminares nº 53/11 del ramo de Ciudades Autónomas (Ceuta), dictó Auto con fecha 16 de mayo de 2011, en el que acordó decretar el archivo de las referidas diligencias preliminares.

El Ministerio Fiscal presentó contra el mencionado Auto recurso del artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, mediante escrito de 23 de mayo de 2011.

Por diligencia de ordenación de 27 de mayo de 2011 se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el recurso, acordándose dar traslado por 15 días al Servicio Jurídico de la Ciudad Autónoma de Ceuta para formular oposición.

Expirado el plazo concedido para formular oposición sin que el Servicio Jurídico de la Ciudad de Ceuta hubiese presentado escrito alguno, por diligencia de ordenación de 28 de julio de 2011 se acordó elevar los autos ante esta Sala de Justicia para dictar resolución.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, por diligencia de ordenación de 25 de octubre de 2011 se acordó abrir el correspondiente rollo asignándole el nº 45/11, nombrar ponente siguiendo el turno establecido al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Rafael Mª Corona Martín y, declarado concluso el recurso, pasar los autos al ponente para preparar la correspondiente resolución.

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, según lo previsto en los artículos 46.2, b) y 54. 2, d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En el presente recurso del artículo 46.2 de la Ley 7/1988, el Ministerio Fiscal solicita la revocación del Auto de 16 de mayo de 2011 en el que se acordó el archivo de las diligencias preliminares nº 53/11 y pide que se ordene la apertura de las correspondientes diligencias de investigación.

Señala la parte recurrente que las diligencias preliminares nº 53/11 fueron incoadas en averiguación de los hechos puestos de manifiesto en el Informe de Fiscalización de la Ciudad Autónoma de Ceuta, ejercicios 2002-2004, en concreto los que hacen referencia a las irregularidades en los contratos de obras de construcción de un centro cultural y comercial en la parcela denominada “Manzana del Revellín”.

De las irregularidades contractuales señaladas en este Informe destaca que en el contrato reseñado como B.1, de consultoría y asistencia técnica para la redacción de los proyectos básico y de ejecución, hubo un retraso de tres meses en la entrega del proyecto sin que conste que se hubiese suspendido el contrato, o se hubiesen concedido prórrogas, ni impuesto al contratista las sanciones por demoras previstas para estos casos en los artículos 95 y 96 de TRLCAP que, según esta parte recurrente, no contemplan una facultad de la Administración sino una obligación que de haberse cumplido favorecería el interés público al abaratar el importe del contrato.

En el contrato reseñado como B.3, de tasación para la fijación del precio de mercado en la contratación de las obras del centro cultural y comercial alega que fue adjudicado sin la previa tramitación de procedimiento alguno, por lo que no se fijó el plazo ni el precio, y que entregada la tasación el día 19 de marzo de 2003, se abonó el 22 de mayo siguiente una minuta por honorarios del tasador por importe de 12.584 euros y 17 meses después en septiembre de 2004, el tasador presentó otra minuta por importe de 15.565 euros que también fue abonada sin que se hubiese adjuntado la correspondiente tasación.

Por todo ello, solicita que para satisfacer los principios de tutela judicial efectiva y “pro actione”, que se nombre delegado instructor para practicar las diligencias que sean precisas para averiguar y determinar los hechos con carácter previo y provisional.

En el presente caso, en el Auto impugnado se acordó el archivo de las diligencias preliminares nº 53/11 en base a lo dispuesto en el art. 46 de la Ley 7/88, porque los hechos puestos de manifiesto en el escrito del Ministerio Fiscal no revestían manifiestamente caracteres de alcance, sino que se referían al incumplimiento de formalidades de carácter administrativo en la gestión contractual sin que en principio pudiesen acreditarse perjuicios reales o potenciales a la Hacienda; o a la falta de imposición de sanciones por demora del contratista, lo cual no es de imperativo ejercicio porque la Administración puede no hacer uso de esta facultad cuando lo crea conveniente para el interés público.

Hay que comenzar recordando que el archivo de las actuaciones en la fase de diligencias preliminares, en la que ni siquiera se ha procedido a llevar a cabo una investigación inicial de los hechos, únicamente procede cuando, de una manera manifiesta, los hechos denunciados no revistan los caracteres de alcance. No cabe en esta fase, previa al enjuiciamiento contable e incluso a la instrucción, entrar a conocer del fondo del asunto, ya que ello supondría prejuzgar el fallo que posteriormente pudiera dictarse, una vez tramitado con todas las garantías, en su caso, el juicio contable que pudiera incoarse.

Por ello, esta Sala ha establecido la doctrina de que sólo procede el archivo cuando los hechos no revistan los caracteres de alcance de manera manifiesta, es decir, patente, clara y descubierta, dado que, como se ha señalado, en la fase de diligencias preliminares no se lleva a cabo investigación alguna de los hechos denunciados sino que se trata, únicamente, de valorar si tal y como se han descrito pueden dar lugar o no al juicio contable. Por tanto, el archivo exige que los hechos no reúnan las características que permiten, en una valoración inicial, apreciar la existencia de un presunto alcance de fondos o caudales públicos (

Autos de esta Sala de 31 de marzo de 2008, 5 de julio de 2004 y de 7 de mayo de 2001).

Este archivo exige del órgano que lo acuerda una actuación sumamente cautelosa a fin de no quebrar, sólo con un somero enjuiciamiento previo, la tutela judicial efectiva consagrada como derecho fundamental en el artículo 24 de la vigente Constitución. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en Auto de fecha de 5 abril de 1988, al interpretar lo que ha de entenderse con la expresión «manifiesta e inequívoca», ha señalado que dichas causas han de constar «de un modo inequívoco y manifiesto, es decir, de una manera clara y patente, que no exija ningún esfuerzo dialéctico, y sin posibilidad de error ni incertidumbre alguna». Y es que, en definitiva, la expresión «de modo inequívoco y manifiesto» sólo debe utilizarse de manera restrictiva en cuanto que representa una frustración del proceso, y una dimisión de la función juzgadora ya que la inadmisión de la apertura del proceso deja sin resolver el problema de fondo planteado, quedando siempre el interrogante de cuál hubiera sido la solución dada al problema material debatido.

Asimismo, el Tribunal Constitucional viene interpretando, de forma reiterada, el art. 24.1 C.E. (Sentencias 37/1982, de 16 de junio; 68/1983, de 26 de julio; 126/1984, de 26 de diciembre; 76/1996, de 30 de abril; 48/1998, de 2 de marzo; 122/1999, de 28 de junio; 252/2000, de 30 de octubre; 3/2001; 60/2002, de 11 de marzo, entre otras) en el sentido de que el referido derecho fundamental comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma, «ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requisitos P.les que, en cada caso, haya establecido el legislador».

Lo anteriormente expuesto debe ser analizado a la luz de los supuestos concretos que se someten a la consideración de este órgano jurisdiccional, que debe dilucidar si se dan, siquiera indiciariamente, los supuestos previstos en la legislación vigente para encontrarnos ante un caso de alcance.

El Ministerio Fiscal entendió en las diligencias preliminares nº 53/11 que existían ciertas irregularidades que podrían dar lugar a responsabilidad contable en los contratos números 4, 8, 10 y 15 de la Manzana del Revellín recogidas en el Informe de fiscalización de la Ciudad Autónoma de Ceuta, de sus Organismos Autónomos y de las Sociedades por ella participadas, ejercicios 2002 a 2004 aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas el 30 de noviembre de 2010. En el auto impugnado de 16 de mayo de 2011 se acordó archivar estas diligencias preliminares, impugnando el Ministerio Fiscal dicho pronunciamiento pero sólo respecto a los contratos números 8 y 15, denominados en su recurso respectivamente como contratos B.1, de consultoría y asistencia técnica para la redacción de los proyectos básico y de ejecución; y B.3, de tasación para la fijación del precio de mercado en la contratación de las obras del centro cultural y comercial. Queda consentido, por lo tanto, por esta parte recurrente el archivo respecto del resto de irregularidades por las que se abrieron las diligencias preliminares nº 53/11, en concreto las relativas a los contratos números 4 y 10.

Entrando a conocer del primero de los contratos, es decir, el denominado como B.1, de consultoría y asistencia técnica para la redacción de los proyectos básicos y de ejecución referentes a la construcción de un centro comercial y cultural en la llamada Manzana del Revellín, el Ministerio Fiscal entiende que existen indicios suficientes para el nombramiento de delegado instructor ya que afirma que hubo un retraso de tres meses en la entrega del proyecto sin que conste que se hubiese suspendido el contrato, o se hubiesen concedido prórrogas, ni impuesto al contratista las sanciones por demora previstas para estos casos en los artículos 95 y 96 del TRLCAP. Entiende esta parte, que estos preceptos no contemplan una facultad de la Administración, sino una obligación que de haberse cumplido, en el presente caso, favorecería el interés público al abaratar el importe del contrato.

Pues bien, para que las irregularidades puestas de manifiesto por el Ministerio Fiscal pudieran revestir caracteres de alcance sería necesario que supusieran la concreción de hechos que dieran dar lugar a un descubierto y que produjesen un perjuicio a los fondos públicos, el cual ha de ser real, efectivo y evaluable económicamente, puesto que dicho perjuicio es elemento esencial para la existencia del alcance (

Autos de esta Sala de Justicia de 22 de septiembre de 2005 y 9 de febrero de 2007, entre otros), y que ese descubierto sea imputable a la conducta de quien tiene a su cargo el manejo de caudales públicos.

Hay que tener en cuenta el carácter de la responsabilidad contable, que es exclusivamente reparador de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos y, como tal, tendente a reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría de no haberse producido el suceso dañoso, carácter que se plasma en reiterada doctrina de esta Sala (por todas,

sentencia 10/1994, de 15 de abril que establece que “la responsabilidad contable no hace recaer sobre el declarado responsable penalidad o sanción alguna -ni procedente de órgano judicial, ni procedente de órgano administrativo- sino que le obliga a indemnizar el menoscabo originado a los caudales o efectos públicos, siempre que concurran sus específicos elementos calificadores que, desde luego, han de desprenderse de las cuentas (arts. 38.1 de la Ley Orgánica y 49.1 de la Ley de Funcionamiento)”. Precisamente por dicha caracterización, resulta que para el nacimiento de la acción en exigencia de responsabilidad contable se exige una perfecta e inequívoca constatación de la existencia y cuantía de los daños causados al erario público.

En el presente caso, la parte recurrente entiende que ese daño deriva de la no imposición de lo que denomina “sanciones” previstas en los arts. 95 y 96 del TRLCAP vigente en el momento en el que se produjeron los hechos. Conviene precisar, sin embargo, que siguiendo la doctrina jurisprudencial (entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1998 y 18 de mayo de 2005), cuando la Administración impone las penalidades previstas en estos preceptos, no está ejercitando su potestad sancionadora, sino que en el contexto de la contratación administrativa, hace aplicación de cláusulas contractuales asumidas por las partes, apareciendo el ejercicio de la penalidad o penalidades acordadas insertas en el marco propio de la contratación administrativa, donde como ocurre en el Derecho Civil, las cláusulas penales establecidas en los contratos, a pesar de esa denominación se rigen por las normas reguladoras de las obligaciones y en especial por los contratos sinalagmáticos, sin que la posición privilegiada que ocupa la Administración en la contratación administrativa, altere o desnaturalice las relaciones jurídicas surgidas de la convención aceptada por los contratantes. Por ello, la exigencia o aplicación de una penalidad, contractualmente asumida, no significa que se haya de situar la Administración en el plano del Derecho administrativo sancionador ni que se ejercite la potestad sancionadora, sino que pura y simplemente se da o se exige, el derecho de uno de los contratantes respecto del otro de unas previsiones contractuales, contenidas en el contrato, poniendo en marcha los mecanismos contractualmente aceptados para el ejercicio de tal derecho.

Como consecuencia de esa naturaleza, no se castiga una conducta realizada porque sea antijurídica, sino que se constriñe a la realización de una prestación o al cumplimiento de una obligación concreta previamente fijada, o lo que es lo mismo, a una disuasión del incumplimiento. Y siendo su función similar a la de la cláusula penal que pueden convenir las partes, en virtud de su autonomía de la voluntad, cabe concluir que la exigencia de estas penalidades no es de obligado cumplimiento para la Administración, quien en caso de mora en la ejecución del contrato, y conforme a lo previsto en el art. 95 del TRLCAP vigente en el momento de producirse los hechos, debe valorar las circunstancias concurrentes y exigir si lo estima conveniente, la rescisión del contrato o la imposición de penalidades, cuando estas medidas sean las adecuadas para la consecución de los fines públicos perseguidos.

En el presente caso, de los hechos descritos por la parte recurrente con relación al contrato B.1, de consultoría y asistencia técnica para la redacción de los proyectos básico y de ejecución, no cabe apreciar indiciariamente la existencia de daño o perjuicio en los caudales públicos que justifique el inicio de las actuaciones previas, ya que un retraso de tres meses en la entrega del proyecto sin que conste que se hubiese suspendido el contrato, o se hubiesen concedido prórrogas, ni impuesto al contratista las penalidades por demora previstas para estos casos en los artículos 95 y 96 de TRLCAP entonces vigente, no implica necesariamente la existencia de un daño para los caudales públicos real, efectivo y evaluable económicamente, toda vez que esas penalidades, atendida su especial naturaleza, no implican un automatismo en su imposición, ni por ello suponen una obligación de ineludible cumplimiento.

Procede, por todo lo expuesto anteriormente, desestimar el recurso del Ministerio Fiscal en cuanto a la impugnación del archivo de las diligencias preliminares en relación con el contrato B.1, de consultoría y asistencia técnica para la redacción de los proyectos básico y de ejecución, quedando confirmado el Auto de 16 de mayo de 2011 en cuanto a estos extremos.

Desestimado el primer motivo de impugnación procede entrar a conocer del segundo, es decir, del contrato identificado por el Ministerio Fiscal como B.3 en su escrito de interposición del recurso del art. 46.2 de la Ley 7/88, y como contrato nº 15 en las diligencias preliminares, y que tiene por objeto la tasación para la fijación del precio de mercado de la contratación de las obras del centro cultural y comercial en la Manzana del Revellín.

El Ministerio Fiscal señaló en las diligencias preliminares que, a su juicio, existieron irregularidades en la adjudicación y deficiencias de acreditación de la ejecución de este contrato nº 15. En el Auto impugnado se afirma con relación a estas irregularidades y otras puestas de manifiesto en el contrato nº 4 que “observado el Informe de Fiscalización, hacen referencia al incumplimiento de formalidades de carácter administrativo en la gestión contractual, tales como la omisión de publicidad y concurrencia, o deficiencias de formalización, sin que en principio puedan acreditarse perjuicios reales o potenciales a la Hacienda, por lo que no precisarían la instrucción contable de los mismos”.

En este recurso del art. 46.2 de la Ley 7/88 el Ministerio Fiscal solicita la revocación del Auto de 16 de mayo de 2011 en lo relativo al contrato nº 15, alegando la falta absoluta de procedimiento de contratación, ya que fue adjudicado sin la previa tramitación de procedimiento alguno, por lo que no se fijó el plazo ni el precio, y que el tasador presentó dos minutas que le fueron abonadas sin que exista justificación alguna del segundo de los pagos realizados.

Por lo que se refiere a la primera alegación del Ministerio Fiscal, es decir, los defectos de tramitación, esta Sala de Justicia sólo puede confirmar lo afirmado por el Consejero de instancia en el auto impugnado, ya que no es competencia de esta jurisdicción conocer de los vicios de nulidad o anulabilidad de los actos administrativos, sino sólo de las pretensiones de responsabilidad contable tal y como se configuran en los artículos 2, 15 y 38 de la LO 2/1982, del Tribunal de Cuentas, y en los artículos 49 y 72 de la LFTCu. Por ello, como ha declarado esta Sala de Justicia en reiteradas ocasiones, la infracción normativa no es elemento suficiente para declarar la existencia de responsabilidad contable, pudiendo existir otro tipo de responsabilidades.

En cuanto al pago de dos minutas al tasador sin haber quedado justificado el último de estos pagos, cabe señalar que aunque no hay contrato suscrito para la realización de la tasación, en el Acuerdo celebrado entre la Ciudad Autónoma de Ceuta, La M. del R., S.A. y C-C. C., S.A., sobre el método para la definitiva fijación del precio del mercado en la contratación de las obras del centro cultural y comercial de la Manzana del Revellín de 7 de marzo de 2003 se establece que, para la verificación de los costes directos, las partes acuerdan la contratación de una tasación presupuestaria al arquitecto D. Juan Antón-P. T., que deberá aceptar el encargo en el plazo de cinco días y que, en caso contrario, se designará otro arquitecto. También se establece que dicha tasación deberá finalizarse antes del 31 de julio de 2003, sin perjuicio de entregas de tasaciones parciales. Y en cuanto a la fijación de los honorarios, se remite a lo previsto en el punto 3.3 del Baremo de Honorarios del Colegio Oficial de Arquitectos de Ceuta (H= 0,001 x PEM x K, siendo PEM el Presupuesto de Ejecución Material y K= 1), pudiéndose realizar pagos parciales previa presentación, en su caso, de las tasaciones parciales efectivamente realizadas. El arquitecto designado aceptó el encargo el 12 de marzo de 2003.

La tasación encargada sobre el presupuesto de ejecución de contrata del movimiento de tierras, cimentación, estructura, instalaciones de saneamiento y drenaje red de toma de tierra, control de calidad y seguridad y salud de la obra del centro cultural y comercial de la Manzana del Revellín tiene fecha de 19 de marzo de 2003 y en ella se fijó como total presupuesto ejecución material la cantidad de 12.100.350,82 € y como total presupuesto de la contrata, incluyéndose el 14 % de los gastos generales, el 6 % del beneficio industrial y el 4 % de I.P.S.I., la cantidad de 15.101.237,82 €

El arquitecto D. Juan Antón-P. T. presentó minuta por esta tasación de fecha 20 de marzo de 2003 por importe de 12.100,35 € más un 4% de I.P.S.I., ascendiendo la cantidad total a 12.584,36 €. En las diligencias preliminares consta, además, el documento de ordenación y control del gasto y la orden de abono dirigida a la Caixa. Este mismo tasador presentó otra minuta de fecha 1 de septiembre de 2004 por el mismo concepto que la anterior, aunque en ésta se indica 2ª parte, por importe de 18.812,03 € más el 4% de I.P.S.I. También consta el documento de ordenación y control del gasto de esta minuta y la transferencia realizada por La Caixa, junto a un certificado del Subdirector de la sociedad de fomento P. señalando que esos fueron los dos pagos que se hicieron al tasador.

De lo expuesto anteriormente cabe concluir que sólo consta una tasación presentada por el arquitecto D. Juan Antón-P. T. y que vista la cantidad en ella presupuestada como ejecución material, no se corresponden los importes recibidos por este tasador con la cantidad fijada en el Acuerdo de 7 de marzo de 2003 para el desempeño de este encargo. En consecuencia, no se da en este caso los requisitos fijados en el artículo 46.2 de la Ley 7/88, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas para ordenar el archivo de la actuaciones, ya que no se puede decir que manifiestamente carezca de los caracteres de alcance ni que no se refiera a concretos actos de administración de caudales públicos.

Procede, por lo expuesto, estimar este motivo de impugnación del Ministerio Fiscal y revocar el Auto de 16 de mayo de 2011 sólo en lo referente al contrato nº 15, para que en este caso se practiquen las actuaciones previas que correspondan previstas en los arts. 46 y siguientes de la Ley 7/88, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de las costas.

En consecuencia, vistos los preceptos antes citados y los demás de general aplicación,

SE ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso del art. 46.2 de la Ley 7/88, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, número 45/11, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha 16 de mayo de 2011 dictado en las diligencias preliminares nº 53/11 pero sólo en lo concerniente al contrato nº 15, debiendo procederse, en este caso, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 46 y ss. de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas anteriormente citada, a la práctica de las actuaciones previas que correspondan. Sin costas.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno conforme a lo dispuesto en el artículo 46.3 de la Ley 7/88, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así lo disponemos y firmamos, habiéndose aprobado por mayoría con el voto en contra de la Excma. Sra. Dña. Ana María Pérez Tórtola.- Doy fe.-