AUTO nº 5 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 1 de Marzo de 2012

El Excmo. Sr. Consejero del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento dictó Auto, con fecha 30 de mayo de 2011, en las Diligencias Preliminares Nº B-51/11. En la parte dispositiva del citado auto se acordaba:

“PRIMERO.-

Que pasen los autos a la Sección de Enjuiciamiento para que por ésta se proponga a la Comisión de Gobierno el nombramiento de Delegado Instructor con objeto de que se practiquen las Actuaciones Previas del artículo 47 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas sobre los tres supuestos expresamente recogidos en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente Resolución, es decir, los contratos referenciados con los números 18 del Anexo III.1-1, 39 del Anexo III.1-2, y 23 del Anexo III.1-4, del Informe de Fiscalización del que trae causa las presentes Diligencias.

Que se proceda al archivo de las presentes Diligencias por lo que se refiere a los cinco supuestos expresamente recogidos en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución, es decir, los contratos referenciados con los números 22 y 23 del Anexo III.3.1-1; 11 del Anexo II.1-2; 8,49 y 57 del Anexo III.1-1, del Informe de fiscalización del que trae causa las presentes Diligencias.”

El citado Auto archivó el procedimiento, respecto a algunas de las irregularidades examinadas en el mismo, con base en los argumentos incorporados a su razonamiento jurídico cuarto, que a continuación se reproduce:

“CUARTO.-

El Ministerio Fiscal, como se ha indicado en el razonamiento jurídico segundo, ha detectado indicios de responsabilidad contable en otra serie de supuestos, que ahora detallamos:

1. Contratos 22 y 23 del Anexo III.1-1 (redacción del proyecto y ejecución de las obras del plan de dotación en barriadas de la Ciudad, pags. 289 y 290, hecho 29 del escrito del Ministerio Fiscal). Pero es lo cierto que si bien la modificación y el contrato complementario implicaron una desviación del 39,95% del precio inicial, sin embargo en el propio Informe consta la explicación de las causas que dieron lugar a tales modificaciones, con referencia, principalmente, a necesidades no previstas en el contrato inicial. Es decir, en el presente supuesto no se ha producido pago alguno que no estuviera amparado por los pertinentes documentos administrativos que constituían el soporte jurídico necesario de los mismos, encontrándonos ante un supuesto de los previstos en el art. 46.2 de la Ley de Funcionamiento de este Tribunal en los que, al no existir manifiestamente supuesto de alcance alguno, sólo procede el archivo de las actuaciones.

2. Contrato número 11 del Anexo II.1-2 (remodelación del campo de deportes, pags. 290-291, hecho 31 del escrito del Ministerio Fiscal). Pero, analizada toda la documentación obrante en el presente pieza de diligencias preliminares se ha comprobado que la modificación del contrato –que es el hecho invocado por el Ministerio Fiscal como generador de responsabilidad contable- respondió a la construcción de dos nuevas plantas en los vestuarios para la reinstalación de las sedes de las federaciones deportivas, no previstas en el contrato inicial, existiendo todos los documentos preceptivos que la legislación sobre contratación administrativa vigente en el momento en que se cometieron los hechos, es decir el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Como en el supuesto anterior, no se detectan, en los pagos efectuados como consecuencia de la ejecución del precitado contrato, pagos indebidos generadores de alcance. Todo lo contrario, dichos pagos fueron debidos, como contraprestación económica ajustada a derecho, tras la construcción de nuevas instalaciones deportivas aprobadas por los órganos competentes, por lo que también en este caso deben entrar en juego las previsiones del art. 46.2 de nuestra Ley de Funcionamiento.

3. Contrato número 57 del Anexo III.1-1, (servicio de alumbrado ornamental, pags. 296 a 298, hecho 33 del escrito del Ministerio Fiscal). Pero el reproche jurídico efectuado en el Informe de Fiscalización, y por el que el Ministerio Público solicita el nombramiento de Delegado Instructor, se refiere solamente a defectos formales, consistentes en que el servicio de alumbrado se comenzó a tramitar como un contrato de gestión de servicios públicos en vez de como un contrato de suministro, como se había venido efectuando con anterioridad. Pero, con independencia de que con la documentación obrante en la presente pieza la calificación jurídica del contrato administrativo parece la correcta, lo relevante, a los efectos de esta jurisdicción, es que existe un Informe del Servicio de Industria y Energía acreditativo de la conformidad con las prestaciones pactadas, sin que puede deducirse la existencia de perjuicio económico alguno. Así, como en los dos supuestos anteriores a los que se ha hecho referencia en el presente razonamiento jurídico, ha quedado acreditado que los pagos controvertidos se realizaron, debidamente, como consecuencia de una contraprestación aprobada y acordada por los órganos competentes, encontrándonos, una vez más, dentro de los supuestos que contempla, de manera inequívoca, el art. 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

4. Contrato número 8 del Anexo III.1-1 (suministro de elementos expositivos y complementos del Plan de usos y gestión del conjunto Monumental de las Murallas Reales, pag. 301, hecho 34 del escrito del Ministerio Fiscal). En este caso, lo que pone de manifiesto el informe de Fiscalización es que se produjeron retrasos en la ejecución, sin que se haga alusión alguna a la existencia de perjuicio económico en los fondos públicos de la Ciudad Autónoma. Es decir, en el caso que ahora nos ocupa, ni tan siquiera tiene este órgano jurisdiccional que poner de manifiesto la acomodación o no a derecho de determinados pagos, como en los tres supuestos anteriores. La mera alusión, en el Informe de Fiscalización, a la existencia de retrasos en la ejecución de un contrato, nos coloca fuera de las descripciones de hechos que, ni siquiera indiciariamente, pueden ser entendidas por esta jurisdicción, por lo que la procedencia del archivo de las actuaciones por este supuesto concreto no merece comentario adicional alguno.

5. Contrato número 49 del Anexo III.1-1 (suministro e instalación de cinco fuentes en el Paseo de la Marina Española (pag. 301, hecho 35 del escrito del Ministerio Fiscal). La razón invocada por el Ministerio Fiscal, en el presente contrato, se centra en la falta de imposición de sanciones por demora en el cumplimiento del contrato. Pero, si bien el artículo 95.3 de la Ley de Contratos para las Administraciones Públicas, en su redacción dada por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, vigente en los ejercicios fiscalizados disponía que “cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o la imposición de penalidades…”, la doctrina del Consejo de Estado (Dictamen 2268/98, citando su Memoria de 1983), viene a establecer una interpretación no rigorista del dicho precepto, por lo que no procede la automática aplicación de la rescisión o la imposición de penalidades, y que la doctrina científica también defiende tal postura, teniendo en cuenta que se trata de una prerrogativa de la Administración que podrá, en su caso, adoptar una actitud de tolerancia y esperar a que el contratista cumpla su prestación sin imponer ninguna penalidad. En definitiva, el supuesto que se plantea ante este órgano jurisdiccional, que podía sustentarse, según el criterio jurídico del Ministerio Fiscal, en la falta de percepción de unos ingresos a los que tendría derecho la Administración –los que se derivaran de la imposición de las penalidades a las que hemos venido haciendo referencia- queda completamente desvirtuado por la inexistencia de precepto jurídico que obligara a la Ciudad Autónoma de Ceuta a percibir dichas cantidades de manera necesaria. En consecuencia, también para este supuesto, deben entrar en juego las previsiones del art. 46.2 de la tantas veces citada Ley de Funcionamiento de este Tribunal por encontrarnos, manifiestamente, ante un supuesto que no reviste los caracteres de alcance.

En definitiva, este conjunto de cinco irregularidades detectadas por el Informe de Fiscalización, y por el que el Ministerio Fiscal ha solicitado el nombramiento de Delegado Instructor, no participa de las características de las que pueda entender esta jurisdicción. En efecto, en los tres primeros, existen pagos realizados como consecuencia de contratos administrativos válidamente adjudicados, con toda la justificación formal y material adecuada y sin el menor indicio de la existencia de menoscabo de fondos públicos. Y en los dos últimos, ya ni tan siquiera nos encontramos ante la necesidad de analizar el carácter debido o indebido de pago alguno porque, sencillamente, de ningún pago no ajustado a derecho hablan, ni el Informe de Fiscalización, ni el dictamen del Ministerio Público, como hemos indicado anteriormente. Nos encontramos, en consecuencia, en el supuesto previsto en el art. 46.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en los que el órgano jurisdiccional se encuentra ante supuestos que, manifiestamente, no son generadores de alcance, según la doctrina reiterada de la Sala de Justicia de este Tribunal (ver, por todos, Auto de 9 de mayo 2011)”.

El Ministerio Fiscal, por escrito que tuvo entrada con fecha 13 de junio de 2011, interpuso recurso, al amparo del artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra el antes citado Auto de 30 de mayo de 2011.

El Sr. Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento resolvió, mediante Diligencia de Ordenación de 17 de junio de 2011, unir el escrito del recurso a los autos de su razón, tenerlo por interpuesto en tiempo y forma, admitirlo a trámite y dar traslado del mismo a los Servicios Jurídicos de la Ciudad Autónoma de Ceuta para que pudieran formular su oposición.

A través de la Diligencia de Ordenación de 20 de septiembre de 2011, el Sr. Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento resolvió dar traslado de los autos a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, al no haberse recibido ningún escrito de los Servicios Jurídicos de la Ciudad Autónoma de Ceuta en relación con el recurso del Ministerio Fiscal.

La Sra. Secretaria de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, mediante Diligencia de Ordenación de 3 de noviembre de 2011, resolvió abrir el correspondiente rollo de la Sala, constatar la composición de la misma a los efectos de la resolución del recurso, nombrar ponente siguiendo el turno establecido y pasar los autos a la ponente para la elaboración de la pertinente resolución.

Con fecha 22 de noviembre de 2011 se pasaron loa autos a la Excma. Sra. Consejera ponente para la sustanciación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Mediante resolución procesal de 21 de febrero de 2012, se acordó señalar para votación y fallo del presente recurso el día 27 de febrero de 2012, fecha en la que tuvo lugar, si bien, formulada por la Ponente la correspondiente propuesta, y no habiendo sido aceptada por el resto de la Sala, se asignó de nuevo la ponencia al Excmo. Sr. D. Rafael María Corona Martín. Ese mismo día se pasaron los autos al nuevo ponente.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano de la Jurisdicción contable competente para resolver el presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, según lo previsto en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1, b) y 54.1 d) y 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril.

El Ministerio Fiscal considera en su recurso que algunos de los supuestos archivados por la resolución recurrida no se ajustan a los requisitos previstos para dicha solución procesal por el artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Entiende el Ministerio Público en su impugnación que no concurren las circunstancias legales para el archivo de las irregularidades correspondientes a los siguientes contratos:

- Contrato Nº 22 del Anexo III.1-1 del Informe de Fiscalización.

- Contrato Nº 11 del Anexo II.1-2 del Informe de Fiscalización.

- Contrato Nº 57 del Anexo III.1-1 del Informe de Fiscalización.

- Contrato Nº 49 del Anexo III.1-1 del Informe de Fiscalización.

Antes de entrar a conocer de forma individualizada de los motivos concretos esgrimidos en el recurso, debe esta Sala recordar su propia doctrina en torno al archivo de actuaciones previsto en el artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Pues bien, como ha puesto de relieve esta Sala en su reciente Auto de 19 de diciembre de 2011:

“Hay que comenzar recordando que el archivo de las actuaciones en la fase de diligencias preliminares, en la que ni siquiera se ha procedido a llevar a cabo una investigación inicial de los hechos, únicamente procede cuando, de una manera manifiesta, los hechos denunciados no revistan los caracteres de alcance. No cabe en esta fase, previa al enjuiciamiento contable e incluso a la instrucción, entrar a conocer del fondo del asunto, ya que ello supondría prejuzgar el fallo que posteriormente pudiera dictarse, una vez tramitado con todas las garantías, en su caso, el juicio contable que pudiera incoarse.

Por ello, esta Sala ha establecido la doctrina de que sólo procede el archivo cuando los hechos no revistan los caracteres de alcance de manera manifiesta, es decir, patente, clara y descubierta, dado que, como se ha señalado, en la fase de diligencias preliminares no se lleva a cabo investigación alguna de los hechos denunciados sino que se trata, únicamente, de valorar si tal y como se han descrito pueden dar lugar o no al juicio contable. Por tanto, el archivo exige que los hechos no reúnan las características que permiten, en una valoración inicial, apreciar la existencia de un presunto alcance de fondos o caudales públicos (

autos de esta Sala de 31 de marzo de 2008, 5 de julio de 2004 y de 7 de mayo de 2001).

Este archivo exige del órgano que lo acuerda una actuación sumamente cautelosa a fin de no quebrar, sólo con un somero enjuiciamiento previo, la tutela judicial efectiva consagrada como derecho fundamental en el artículo 24 de la vigente Constitución. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en Auto de fecha de 5 de abril de 1988, al interpretar lo que ha de entenderse con la expresión “manifiesta e inequívoca”, ha señalado que dichas causas han de constar “de un modo inequívoco y manifiesto, es decir, de una manera clara y patente, que no exija ningún esfuerzo dialéctico, y sin posibilidad de error ni incertidumbre alguna”. Y es que, en definitiva, la expresión “de modo inequívoco y manifiesto” sólo debe utilizarse de manera restrictiva en cuanto que representa una frustración del proceso, y una dimisión de la función juzgadora ya que la inadmisión de la apertura del proceso deja sin resolver el problema de fondo planteado, quedando siempre el interrogante de cuál hubiera sido la solución dada al problema material debatido.

Asimismo, el Tribunal Constitucional viene interpretando, de forma reiterada, el art. 24.1 C.E. (Sentencias 37/1982, de 16 de junio; 68/1983, de 26 de julio; 126/1984, de 26 de diciembre; 76/1996, de 30 de abril; 48/1998, de 2 de marzo; 122/1999, de 28 de junio; 252/2000, de 30 de octubre; 3/2001; 60/2002, de 11 de marzo, entre otras) en el sentido de que el referido derecho fundamental comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada de la misma, “ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador”.

Lo anteriormente expresado debe aplicarse a los supuestos concretos que se someten a la consideración de esta Sala a través del recurso del Ministerio Fiscal.

Se refiere el Ministerio Público en su recurso, en primer lugar, a determinadas irregularidades en relación con el contrato Nº 22 del Anexo III.1-1 del Informe de Fiscalización.

El Auto impugnado archivó estas irregularidades por entender que aunque hubo una modificación y un contrato complementario que implicaron una desviación del 39,95% del precio inicial, lo cierto es que el propio Informe de Fiscalización explicaba las causas que dieron lugar a tales modificaciones, con referencia principalmente a necesidades no previstas en el contrato inicial. De ello deduce el Auto recurrido que como consecuencia de esas debatidas modificaciones no se produjo ningún pago que no estuviera amparado por los pertinentes documentos administrativos que constituían el soporte jurídico necesario de los mismos.

El Ministerio Fiscal expone en su recurso que las irregularidades por las que interesó nombramiento de Delegado Instructor y cuyo archivo recurre, no son las mencionadas en el Auto, a las que se acaba de aludir, sino otras, en particular las recogidas en el Informe de Fiscalización en cuanto a que el proyecto primitivo había adolecido de inconcreción, que no habían concurrido las circunstancias que hubieran dado lugar a la aplicación del artículo 101.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y que no se habían practicado las actuaciones previstas en los artículos 217 y 219 de esa misma Ley, pese a los errores o defectos del proyecto originario. De estas irregularidades extrae el Ministerio Fiscal la conclusión de que podría haberse privado ilegítimamente al Patrimonio Público de unas cantidades a las que podría haber tenido derecho y que sin embargo no habían sido reclamadas.

El informe del Ministerio Fiscal que dio origen a las Diligencias Preliminares Nº B-51/11, se refiere en su apartado 29, literalmente, a: “Incidencias descritas en las páginas 289 y 290 del modificado 1º (contrato Nº 22 del Anexo III.1-1) del contrato de redacción de proyecto y ejecución de obras del Plan de Dotación en barriadas de la Ciudad Autónoma de Ceuta 2001/2003 (contratos números 22 y 23 del Anexo III.3.1-1)”.

Del Informe de Fiscalización que está en el origen de las Diligencias Preliminares Nº B 51/11 se desprenden, en relación con las irregularidades examinadas en el presente fundamento de derecho, tres conclusiones:

1. Se ha producido una desviación del 19,95% respecto al precio originario del contrato como consecuencia de modificaciones, cuya realidad material no se pone en duda, pero que no se aprecia que hayan obedecido a necesidades nuevas o a causas técnica que no hubieran podido preverse al tiempo de la elaboración del proyecto de las correspondientes obras primitivas, por lo que las aludidas modificaciones no estarían suficientemente justificadas a los efectos del artículo 101.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

2. No consta que la Administración Contratante haya adoptado las medidas previstas en el artículo 217 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

3. No consta que la Administración contratante haya adoptado las medidas previstas en el artículo 219 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Ninguna de estas tres conclusiones, sin embargo, permite apreciar indicios suficientes de un daño real, efectivo e individualizado en el Patrimonio de la Administración contratante.

Ello es así porque, en primer lugar, como ya se ha indicado, tanto el Informe de Fiscalización como el Auto recurrido exponen que la desviación del precio, al margen de que no se haya debido a modificaciones derivadas de necesidades nuevas o causas técnicas no susceptibles de previsión al tiempo de la elaboración del proyecto originario, y de que como consecuencia de ello esa desviación del precio no tenga el amparo del artículo 101.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, lo cierto es que el Informe de Fiscalización reconoce que el sobrecoste se aplicó a actuaciones y obras identificadas y cuya realidad material no se pone en duda (sustitución de servicios de agua, reformas de saneamiento, instalación de redes eléctricas, sustitución de infraestructuras, adaptación de locales sociales, etc.).

En consecuencia, la infracción del artículo 101.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, tal y como se expresa en el Informe de Fiscalización en el que se fundamenta la pretensión impugnatoria del Ministerio Fiscal, no refleja por sí sola un daño real, efectivo e individualizado en los fondos públicos pues las modificaciones del contrato cuya regularidad jurídica se critica, dieron lugar a prestaciones concretas por parte de contratista reales e identificadas. Por ello, debe darse la razón en este punto al Auto recurrido en el sentido de que los pagos derivados de las controvertidas modificaciones no presentan indicios de falta de justificación a la vista de la documentación e información obrante en el procedimiento.

Por otra parte está la cuestión de la omisión de las medidas previstas en el artículo 217 de la aludida Ley de Contratos Públicos a la que nos venimos refiriendo.

Dicho precepto no establece que la Administración contratante, en caso de haber detectado en el proyecto defectos, insuficiencias técnicas, errores materiales, omisiones o infracciones de preceptos legales o reglamentarios, deba proceder directamente a resolver el vínculo o a reclamar la indemnización que marca la propia Ley. Lo que dice el aludido precepto es que, en tales casos, la Administración contratante debe exigir al contratista la subsanación de los defectos, deficiencias, errores o infracciones y, si transcurrido el plazo otorgado a tal efecto, la subsanación no se produce, la Administración puede optar por la resolución del contrato o por dar un plazo adicional de subsanación al contratista pero, en ambos casos, con derecho a indemnización.

De la limitada información obrante en el procedimiento no cabe deducir que en el presente caso se haya cumplido el requisito de la petición de subsanación por parte de la Administración, ni de que en consecuencia la misma se haya encontrado en algún momento en la posición jurídica de haber reclamado una indemnización concreta al contratista. Tampoco aparecen elementos en el procedimiento que permitan apreciar que la Administración contratante haya perdido su derecho a obtener aún la reparación por el posible perjuicio sufrido, pues no se han incorporado datos sobre prescripción o cualquier otra causa limitativa o extintiva de ese derecho.

Por lo tanto, no puede estimarse suficientemente acreditado, si quiera en grado indiciario, que la Administración contratante haya tenido algún derecho cierto a cobrar alguna indemnización concreta y que lo haya perdido por omisión.

Finalmente, y por lo que respecta a la falta de adopción de las medidas previstas en el artículo 219 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, lo primero que debe tenerse en cuenta es que dicho precepto no se refiere a la indemnización por los daños derivados del sobrecoste producido en un contrato por modificaciones insuficientemente justificadas, sino a la reparación a la que pueden tener derecho la Administración o los terceros cuando en la ejecución o explotación de las obras se les causen daños o perjuicios que sean consecuencia de defectos o insuficiencias técnicas del proyecto o de errores materiales, omisiones o infracciones jurídicas del mismo.

Por eso el aludido artículo 219 inicia su redacción con la expresión “con independencia de lo previsto en los artículos anteriores”, y por eso también, cuando regula la obligación de indemnizar a terceros por este tipo de daños, incluye la hipótesis de que la reparación pueda tenerla que pagar, en algún caso, no sólo el contratista sino también la Administración.

En el caso concreto examinado, no aparece en la documentación e información obrante en el procedimiento ningún dato jurídicamente relevante que permita concretar daños identificados producidos a la Administración en la ejecución o explotación de las obras que hayan sido consecuencia de las deficiencias del proyecto, ni por tanto derecho cierto de la misma a cobrar indemnización alguna derivada de este concreto tipo de daños.

La documentación e información obrante en el procedimiento no permite, por tanto, apreciar ningún indicio de que se haya producido a la Administración daño o perjuicio alguno de los aludidos en el artículo 219 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, razón por la que la falta de reclamación de indemnización por esta causa, que se reprocha a la Administración contratante, no presenta apariencia de alcance en los fondos públicos.

En segundo término, el Ministerio Público impugna en su recurso el archivo de las irregularidades a las que se refiere el Informe de Fiscalización respecto al contrato Nº 11 de su Anexo II.1-2.

El Auto recurrido, en su fundamento de derecho cuarto, afirma que “analizada toda la documentación obrante en la presente pieza de diligencias preliminares se ha comprobado que la modificación del contrato –que es el hecho invocado por el Ministerio Fiscal como generador de responsabilidad contable- respondió a la construcción de dos nuevas plantas en los vestuarios para la reinstalación de las sedes de las federaciones deportivas, no previstas en el contrato inicial, existiendo todos los documentos preceptivos que exigía la legislación sobre contratación administrativa vigente en el momento en que se cometieron los hechos, es decir, el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Como en el supuesto anterior (contratos 22 y 23 de Anexo III.1-1 del Informe de Fiscalización) no se detectan, en los pagos efectuados como consecuencia de la ejecución del precitado contrato, pagos indebidos generadores de alcance. Todo lo contrario, dichos pagos fueron debidos, como contraprestación económica ajustada a Derecho, tras la construcción de nuevas instalaciones deportivas aprobadas por los órganos competentes, por lo que también en este caso deben entrar en juego las precisiones del artículo 46.2 de nuestra Ley de Funcionamiento”.

Sin embargo, el Ministerio Fiscal indica nuevamente en su recurso que los indicios de responsabilidad que alega no se refieren a la justificación de la modificación del contrato, sino a la inaplicación por la Administración contratante de los artículos 101.1, 217 y 219 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Del contenido del Informe de Fiscalización se extraen, respecto a las irregularidades relativas a este contrato, las siguientes conclusiones:

1. El proyecto originario fue objeto de una modificación que no se ajustaba a los requisitos del artículo 101.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pero que dio lugar a obras y actividades reales e identificadas.

2. La Administración Contratante no consta que adoptara las medidas del artículo 217 de la citada Norma.

3. La Administración Contratante tampoco consta que adoptara las medidas del artículo 219 de esa misma Norma.

Ninguna de las conclusiones anteriores, sin embargo, permite deducir indicios suficientes de un daño real, efectivo e individualizado en el Patrimonio Público, y ello por las mismas razones jurídicas que se expusieron en el anterior fundamento de derecho del presente Auto.

En efecto, de la documentación y de la información que obran en el procedimiento se desprende que, aunque se produjo una modificación respecto al proyecto originario que no estaba amparada por el artículo 101.1 de la Norma de Contratación pública antes aludida y aplicable en aquel momento, y que dicha modificación dio lugar a una desviación en el precio originario del contrato, sin embargo consta que la misma se concretó en actuaciones y obras reales e identificadas (cambio del sistema de cimentación, construcción de dos nuevas plantas sobre los vestuarios, ampliación de la superficie construida de la planta baja, remodelación de las gradas, instalación de alumbrado, urbanización de los aledaños de la instalación deportiva, etc.).

Los pagos realizados como consecuencia de esta modificación del contrato originario, como se recoge en el Auto recurrido, fueron consecuencia de unas contraprestaciones cuya identificación y veracidad no han sido puestas en duda ni por el Informe de Fiscalización ni por ningún otro documento obrante en el procedimiento, y ello sin perjuicio de que el objeto de la citada modificación contractual pudiera y debiera haberse previsto en el momento de concertar el acuerdo primitivo, lo que implicaría incumplimiento del artículo 101.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, aplicable a los hechos que se examinan.

Por otra parte, como también sucedía respecto a las irregularidades analizadas en el anterior fundamento de derecho del presente Auto, no aparece referencia alguna en el procedimiento a la posible adopción, por la Administración contratante, de la medida prevista en el artículo 217 de la Norma de contratación aplicable consistente en la concesión al contratista de un plazo para subsanar, vicios, errores, omisiones, e infracciones jurídicas. En consecuencia, no consta tampoco que dicha Administración se haya encontrado en ningún momento en la posición jurídica de poder reclamar una determinada indemnización al contratista como consecuencia de la desviación del precio provocada por la controvertida modificación, ni que haya perdido por prescripción o cualquier otra causa extintiva el derecho a obtener alguna reparación concreta por estos hechos.

Finalmente, como también se argumentó en el anterior fundamento de derecho, el resarcimiento que se contempla en el artículo 219 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, es exigible sólo por daños provocados a la Administración o a terceros con ocasión de la ejecución o explotación de las obras, unos daños que son distintos de los derivados de la desviación del precio motivada por una modificación irregular respecto al contrato originario, y que no hay indicio alguno en el procedimiento de que se hayan producido en el presente caso.

De acuerdo con lo expuesto y razonado no aparecen indicios suficientes, en la documentación obrante en el procedimiento, de que se haya producido por los hechos examinados en el presente fundamento de derecho un menoscabo real, efectivo e individualizado en el Patrimonio Público, como exige el artículo 59.1, en relación con el artículo 72.1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El Ministerio Público impugna en su recurso, en tercer lugar, el archivo de las irregularidades relativas al contrato Nº 57 del Anexo III.1-1 del Informe de Fiscalización.

El Auto impugnado entiende que tanto el Informe de Fiscalización como el del Ministerio Fiscal, obrante en las Diligencias Preliminares, reprochan a este contrato únicamente defectos formales, y que de lo actuado no cabe apreciar que el mismo haya dado lugar a un menoscabo en los fondos públicos.

El Ministerio Público alega en su recurso, no obstante, que del Informe de Fiscalización se desprende que no ha quedado acreditada la correcta y completa ejecución del contrato, por lo que debería procederse a la averiguación de los hechos a través del nombramiento de un Delegado Instructor.

Lo cierto es que, como acertadamente se recoge en el Auto impugnado, el Informe de Fiscalización reconoce que consta un informe oficial, emitido por el Servicio de Industria y Energía, acreditativo de la conformidad entre las prestaciones pactadas y las ejecutadas.

A ello hay que añadir que, como el propio Ministerio Fiscal indica en su Recurso, constan también cuatro facturas conformadas con sus documentos contables, lo que induce a estimar que las salidas de fondos sustentadas en dicha documentación justificativa resultan ajustadas a Derecho.

Aunque el Informe de Fiscalización, como expone el Fiscal en su recurso, hace una somera alusión final a una falta de justificación plena de la correcta y completa ejecución del contrato, dicha alusión debe interpretarse en sintonía con el contexto en que se enmarca, esto es, en conexión con todo el apartado dedicado al examen del contrato Nº 57 del Anexo III.1-1, lo que induce a considerar que el Informe no pone en duda la realidad y la identificación de las prestaciones ejecutadas, sino que echa de menos una más regular justificación formal de las mismas a través de una mayor aportación de documentos justificativos.

No aparecen en las Diligencias Preliminares Nº B-51/11, por tanto, indicios suficientes de un daño real, efectivo e individualizado en concretos caudales o efectos públicos como consecuencia ni de los posibles vicios formales de la contratación realizada a través del contrato Nº 57 del Anexo III.1-1 del Informe de Fiscalización, ni de la insuficiente justificación formal de la correcta ejecución de la misma, vicios formales que por sí mismos no implican menoscabo patrimonial pues, como ha puesto de relieve esta Sala de Justicia en su reciente Auto de 19 de diciembre de 2011, las Infracciones de esta naturaleza no constituyen elemento suficiente, ni siquiera en grado indiciario, por sí solas, para dar lugar a responsabilidad contable.

Motiva, por último, su recurso el Ministerio Fiscal en que considera que la falta de imposición al contratista de penalidades por demora, en la ejecución del contrato Nº 49 del Anexo III.1-1 del Informe de Fiscalización, ha supuesto un daño en los fondos públicos por lo que no debiera haberse archivado por la vía del artículo 46.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Considera el Ministerio Público que, en virtud del artículo 95.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la Administración contratante, en caso de demora en la ejecución del contrato imputable al contratista, está obligada a adoptar una de las dos vías de reacción que le ofrece el citado precepto: la resolución del vínculo contractual o la imposición de penalidades.

Pues bien, para que las irregularidades puestas de manifiesto por el Ministerio Fiscal pudieran revestir caracteres de alcance sería necesario que supusieran la concreción de hechos que dieran dar lugar a un descubierto y que produjesen un perjuicio a los fondos públicos, el cual ha de ser real, efectivo y evaluable económicamente, puesto que dicho perjuicio es elemento esencial para la existencia del alcance (

Autos de esta Sala de Justicia de 22 de septiembre de 2005 y 9 de febrero de 2007, entre otros), y que ese descubierto sea imputable a la conducta de quien tiene a su cargo el manejo de caudales públicos.

Hay que tener en cuenta el carácter de la responsabilidad contable, que es exclusivamente reparador de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos y, como tal, tendente a reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría de no haberse producido el suceso dañoso, carácter que se plasma en reiterada doctrina de esta Sala (por todas, sentencia 10/1994, de 15 de abril que establece que “la responsabilidad contable no hace recaer sobre el declarado responsable penalidad o sanción alguna -ni procedente de órgano judicial, ni procedente de órgano administrativo- sino que le obliga a indemnizar el menoscabo originado a los caudales o efectos públicos, siempre que concurran sus específicos elementos calificadores que, desde luego, han de desprenderse de las cuentas (arts. 38.1 de la Ley Orgánica y 49.1 de la Ley de Funcionamiento)”. Precisamente por dicha caracterización, resulta que para el nacimiento de la acción en exigencia de responsabilidad contable se exige una perfecta e inequívoca constatación de la existencia y cuantía de los daños causados al erario público.

En el presente caso, la parte recurrente entiende que ese daño deriva de la no imposición de lo que denomina “sanciones” previstas en los arts. 95 y 96 del TRLCAP vigente en el momento en el que se produjeron los hechos. Conviene precisar, sin embargo, que siguiendo la doctrina jurisprudencial (entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1998 y 18 de mayo de 2005), cuando la Administración impone las penalidades previstas en estos preceptos, no está ejercitando su potestad sancionadora, sino que en el contexto de la contratación administrativa, hace aplicación de cláusulas contractuales asumidas por las partes, apareciendo el ejercicio de la penalidad o penalidades acordadas insertas en el marco propio de la contratación administrativa, donde como ocurre en el Derecho Civil, las cláusulas penales establecidas en los contratos, a pesar de esa denominación se rigen por las normas reguladoras de las obligaciones y en especial por los contratos sinalagmáticos, sin que la posición privilegiada que ocupa la Administración en la contratación administrativa, altere o desnaturalice las relaciones jurídicas surgidas de la convención aceptada por los contratantes. Por ello, la exigencia o aplicación de una penalidad, contractualmente asumida, no significa que se haya de situar la Administración en el plano del Derecho administrativo sancionador ni que se ejercite la potestad sancionadora, sino que pura y simplemente se da o se exige, el derecho de uno de los contratantes respecto del otro de unas previsiones contractuales, contenidas en el contrato, poniendo en marcha los mecanismos contractualmente aceptados para el ejercicio de tal derecho.

Como consecuencia de esa naturaleza, no se castiga una conducta realizada porque sea antijurídica, sino que se constriñe a la realización de una prestación o al cumplimiento de una obligación concreta previamente fijada, o lo que es lo mismo, a una disuasión del incumplimiento. Y siendo su función similar a la de la cláusula penal que pueden convenir las partes, en virtud de su autonomía de la voluntad, cabe concluir que la exigencia de estas penalidades no es de obligado cumplimiento para la Administración, quien en caso de mora en la ejecución del contrato, y conforme a lo previsto en el art. 95 del TRLCAP vigente en el momento de producirse los hechos, debe valorar las circunstancias concurrentes y exigir si lo estima conveniente, la rescisión del contrato o la imposición de penalidades, cuando estas medidas sean las adecuadas para la consecución de los fines públicos perseguidos.

En el presente caso, de los hechos descritos por la parte recurrente con relación al contrato 49 del Anexo III.1-1 del Informe de Fiscalización, no cabe apreciar indiciariamente la existencia de daño o perjuicio en los caudales públicos que justifique el inicio de las actuaciones previas, ya que la no imposición al contratista de las penalidades por demora previstas para estos casos en los artículos 95 y 96 de TRLCAP entonces vigente, no implica necesariamente la existencia de un daño para los caudales públicos real, efectivo y evaluable económicamente, toda vez que esas penalidades, atendida su especial naturaleza, no implican un automatismo en su imposición, ni por ello suponen una obligación de ineludible cumplimiento.

Procede, por todo lo expuesto anteriormente, desestimar el recurso del Ministerio Fiscal en cuanto a la impugnación del archivo de las diligencias preliminares en relación con el contrato 49 del Anexo III.1-1 del Informe de Fiscalización, quedando confirmado el Auto de 30 de mayo de 2011 en cuanto a este extremo.

De conformidad con el artículo 139.5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer imposición de las costas.

En consecuencia, vistos los preceptos citados, y los demás de general aplicación,

SE ACUERDA: DESESTIMAR el recurso del artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, número 47/11, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha 30 de mayo de 2011 dictado en las Diligencias Preliminares Nº B-51/11, que queda confirmado. Sin Costas.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno conforme a lo dispuesto en el artículo 46.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así lo acordamos y firmamos; doy fe.

Se aceptan los antecedentes de hecho que el Auto relata.

El fundamento de derecho séptimo del Auto, se refiere a la falta de imposición de penalidades contractuales, por la Administración contratante, pese a haberse producido una demora en el cumplimiento del contrato imputable al contratista. Dicho fundamento jurídico concluye que la actuación descrita no reviste de forma manifiesta e inequívoca los caracteres de alcance por lo que, en aplicación del artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, debe archivarse.

Esta Consejera de Cuentas, con base en los argumentos que a continuación se expondrán, discrepa del criterio jurídico que acaba de exponerse.

En efecto, el artículo 95.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas vigente en las fechas en que se produjeron los hechos examinados establecía que cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiera incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podría optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias que se preveían en dicho precepto o, en caso de cumplirse los requisitos legales para ello, otras penalidades que el órgano de contratación hubiera incluido en el pliego de clausulas administrativas particulares.

Dicho precepto, por tanto, preveía una reacción jurídica de la Administración frente a la demora culpable por parte del contratista, si bien dicha reacción podía consistir indistintamente en la resolución del vínculo o en la imposición de las penalidades contempladas en la Ley.

Por lo tanto, de haberse producido una pasividad injustificada ante un retraso ilegítimo por parte del contratista en la ejecución de la prestación, ello podría suponer un incumplimiento, por parte de la Administración contratante, de su cometido de dar respuesta jurídica a la situación de demora.

Dicho incumplimiento, además, podría haber provocado un menoscabo en los fondos públicos, bien por la falta de exigencia de los daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato (artículo 113.4 del Texto Refundido al que nos venimos refiriendo), bien por la falta de exigencia de las sumas a las que se tendría derecho como consecuencia de la imposición de las penalidades (artículo 95 de esa misma norma).

Ello no quiere decir, desde luego, que en todos los casos en que se detecte una falta de imposición de penalidades por demora culpable del contratista vaya a existir un alcance en los fondos públicos, y mucho menos que en el caso presente, en el momento procesal prematuro en que nos hallamos, pueda considerarse probada dicha existencia. Pero lo que sí es cierto es que la naturaleza de los hechos plantea una controversia sobre la legalidad de la actuación de la Administración en respuesta al retraso en la ejecución del contrato y sobre la posible provocación de un menoscabo patrimonial en las arcas públicas como consecuencia de esa eventual pasividad administrativa, lo que impide considerar que nos hallemos ante el caso extremo de que “los hechos no revistan de forma manifiesta e inequívoca los caracteres de alcance” a que se refiere el artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Como consecuencia de lo anteriormente argumentado, esta Consejera entiende que no procede el archivo sino el nombramiento de Delegado Instructor para que investigue los hechos, relativos a este concreto supuesto aludido por el Ministerio Fiscal en su impugnación, discrepando por tanto de la solución dada al caso por el Auto de la Sala frente al que se formula el presente voto particular.

En este sentido formulo este voto particular en Madrid, a uno de marzo de dos mil doce.