La tutela penal del derecho del niño a relacionarse con sus padres y el Proyecto de Ley Orgánica de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia
| Autor | Luis Roca de Agapito |
| Páginas | 279-306 |
La tutela penal del derecho del niño
a relacionarse con sus padres y el Proyecto
de Ley Orgánica de Protección Integral a la
Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia
L R A
Profesor Titular de Derecho Penal
Universidad de Oviedo
Sumario: I. Introducción. II. Naturaleza personalista o de desobediencia
del delito de sustracción de menores. III. Sujeto activo: la cuestión
del progenitor custodio: 1. Guarda y custodia conjunta o en exclusi-
va. Especial consideración a la custodia compartida. 2. Referencia a las
crisis de pareja y separaciones de hecho. IV. Conducta típica: traslado
sin necesidad de resolución previa sobre la custodia del menor. V.
Algunas cuestiones concursales: la relación con el delito de des-
obediencia, la sustracción de varios hijos a la vez y la de un mismo
hijo varias veces. VI. Consideraciones de lege ferenda: 1. La derogación
de las faltas de los arts. 618.2 y 622 CP. 2. La reforma del delito de sustrac-
ción de menores contemplada por el Proyecto de Ley Orgánica de Protección
Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia de 2020. VII.
Logros y retos de la CDN respecto del delito de sustracción de me-
nores. VIII. Bibliografía citada.
I. INTRODUCCIÓN
El artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de no-
viembre de 1989 (CDN) viene a reconocer a los niños el derecho a estar con
sus padres, excepto si ello resultase contrario a su propio interés. En particular,
el apartado 3 del citado artículo garantiza que en caso de separación de uno o
de ambos padres, el niño pueda «mantener relaciones personales y contacto directo
con ambos padres de modo regular».
Algo más de una década después, y con clara inspiración en la CDN, el
artículo 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea pro-
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clama que «todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales
y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses».
En el ámbito penal, existen diversas figuras delictivas que de un modo in-
directo tratan de proteger ese derecho del niño a relacionarse con sus padres,
como puedan ser los delitos de detenciones ilegales y secuestro (art. 165 CP),
los relativos a la suposición de parto, ocultación o entrega de un hijo, la susti-
tución de un niño por otro o la compraventa de niños (arts. 220-222 CP), la
negativa a entregar a un menor a sus padres o la inducción de un menor a que
abandone el domicilio familiar (arts. 223 y 224 CP). Lo que sucede es que en
estos delitos lo que se ve en cuestión no es tanto ese derecho a relacionarse con
sus padres, como otros derechos del niño, también muy importantes, como
puedan ser su libertad ambulatoria, su estado civil, en particular, su filiación, o
en última instancia, su seguridad.
El delito que propiamente viene a proteger el derecho del niño a relacionar-
se con sus padres previsto en el art. 9 CDN es el llamado delito de sustracción de
menores, que se encuentra regulado en el art. 225 bis CP, según el cual:
1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor
será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial
para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento
del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o ins-
tituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber estableci-
do por resolución judicial o administrativa.
3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición
para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.
4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor
o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguien-
tes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve
a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas,
quedará exento de pena.
Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior,
dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de pri-
sión de seis meses a dos años.
Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.
5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascen-
dientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consangui-
nidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.
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