STS 921/2003, 23 de Junio de 2003

El Juzgado de Instrucción número 5 de Murcia incoó Procedimiento Abreviado con el número 4651/1997, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Murcia que, con fecha 21 de mayo de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que en el periodo inmediatamente anterior al verano de 1997, lo cónyuges Catalina y Lucas , a la sazón en trámites de separación judicial ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Familia de los de Murcia, se enzarzaron en continuas disputas judiciales como consecuencia de la diversa interpretación que cada uno de ellos daba al sistema de visitas establecido por dicho órgano jurisdiccional respecto de su hija Leticia , de algo menos de tres años de edad, dando lugar a unas 20 denuncias penales, conflictividad que cesó tras el periodo estival, normalizándose las relaciones.

Luego, entre finales de septiembre y durante todo el mes de octubre del mismo año, doña Remedios y doña Raquel y doña Susana , a la sazón educadoras de la Escuela Infantil "Carmen Parque", sita en la calle Pintor Pedro Flores de Murcia, observaron que la mencionada niña, que asistía a su centro, cuando volvía de disfrutar del régimen de visitas con su padre se mostraba irritada y con excesivo sueño y cansancio, con alusiones espontáneas, reiteradas, y a veces, monotemática, al juego del "cocodrilo", en el que su padre la perseguía, y al de la "tortuguita", explicando en varias ocasiones, a preguntas de aquéllas, que este último consistía en que su padre tenía un tortuguita detrás de los pantalones y después detrás de los calzoncillos y que ella la cogía y la besaba. En un momento en que Raquel la invitó, junto con el resto de sus compañeros, a dibujar una tortuga, ella la pinto alargada, refiriéndose a la de su papá, plasmando lo que, al parecer de la educadora, era la forma de un pene. Aprovechando los juegos, la misma educadora modeló con plastilina a cada uno de los niños de su clase una tortuga, pero Leticia le dijo que aquello no era una tortuga y le quitó el caparazón, las patas y el rabo, dejando solamente la cabeza y el cuello, y le dijo que esa era una tortuga como la que tenía su papá, a lo que ella añadió que le daba besitos a la vez que el daba vueltas con la mano formando un círculo, representando estos movimientos.

Que después, durante unas dos semanas, la niña se normalizó y dejó de hablar del tema, volviendo durante el mes de noviembre a reproducirse sus manifestaciones, momento en el que la encargada de la Escuela tomó la decisión de poner los hechos en conocimiento de su madre, doña Catalina , quien se dirigió a su Pediatra, el cual la derivó hacia otro, Dr. Jose Manuel , observando éste, junto con la Ginecóloga doña Elena , que la niña presentaba una configuración anatómica normal, si bien el introito vaginal aparecía con un tamaño agrandado, llamándole la atención también la actitud pasiva y casi complaciente de aquélla durante el acto exploratorio, frente al esquema habitual de rechazo y oposición activa al reconocimiento de esa zona anatómica característico de la mayoría de los niños a esa edad.

Posteriormente, la madre, siguiendo indicaciones del citado médico, llevó a su hija al Psiquiatra especialista en Psiquiatría Infantil, Sr. Iván , quien tras las pesquisas que estimó oportunas, emitió un informe provisional en el que concluía la existencia de abusos sexuales, consistentes, al menos, en la exhibición delante de ella de un pene erecto, que la niña había manipulado haciéndole movimientos masturbatorios y besándolo, todo ello en juegos eróticos inapropiados para su edad, afirmación que deducía básicamente del tipo de lenguaje que la niña empleaba y la naturalidad a la hora de contarlo.

Denunciados los hechos ante el Juzgado de Instrucción, por éste se acordó incoar proceso criminal y tras la práctica de diversas diligencias acordó cautelarmente, por auto de 18 de noviembre de 1.997, suspender el régimen de visitas entre padre e hija.

La declaración de hechos probados tiene como soporte el resultado del conjunto de la prueba practicada, básicamente la declaración del acusado, de la denunciante doña Catalina , las periciales de los doctores Srs. Jose Manuel , Iván , Elena , Luis Andrés , Vicente y Everardo y Ángel Daniel ; el dictamen pericial del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de Familia, integrado por la Psicóloga doña Asunción y la Trabajadora Social doña Verónica , y las testificales de doña Remedios y doña Raquel y doña Susana . [sic]"

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Lucas de los delitos de abuso y agresión sexuales de los que venía acusado, declarando de oficio las cotas causadas" [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Catalina por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso, a excepción del preparado por el del Ministerio Fiscal al que se tuvo por desistido por Auto de fecha 29 de julio 2002.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del artículo 24.1 de la constitución española, derecho a la tutela judicial efectiva. Segundo.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del artículo 24.1 de la constitución española, al derecho a la tutela judicial efectiva. Tercero.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la constitución española, al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Cuarta.- Infracción Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim. por la no aplicación del artículo 181.1º y 2º apartado 1 y 3º del artículo 192.2 y 74 todos ellos del CP. Quinto.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º LECrim. por error en la apreciación de la prueba. Sexto.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba. Séptimo.- Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim. Octavo.- Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim. Noveno.- Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 LECrim. Décimo.- Infracción de la Ley por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º LECrim. Undécimo.- Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesa la inadmisión a trámite del mismo y subsidiariamente lo impugna, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de junio 2003.

La recurrente, ejerciendo la Acusación Particular en procedimiento seguido por supuestos delitos contra la libertad e indemnidad sexual, impugna la absolución recaída en la instancia respecto de la que solicita su nulidad, fundamentando su Recurso de Casación en once diferentes motivos, los tres primeros de ellos al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por supuesta vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, causante además de indefensión según el tercer motivo, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, alegando circunstancias como la necesidad expresada por el Tribunal de haber dispuesto, para la condena, de un relato ofrecido directamente por la víctima y no a través de terceras personas, la valoración que la Audiencia hace de las pruebas testificales o periciales disponibles o la ausencia de mención de los métodos empleados por los peritos de la Defensa ni de sus conclusiones, lo que impide una adecuada réplica a los mismos.

El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, alcance como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho (SsTS de 18 de Marzo de 1996 y 13 de Noviembre de 1998, por ejemplo).

Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse, en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la Resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse, por mucho que aquel resultase, en principio, aparentemente discutible.

Conviene, por tanto, insistir en que no conviene confundir la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

Si bien, no obstante, es cierto que, en supuestos como el que aquí nos ocupa, en el que precisamente el objeto del debate consiste en la determinación acerca de si el pronunciamiento sobre el valor y eficacia de una prueba de cargo, o de su ausencia, y las consecuencias jurídicas que del mismo se deriven supone satisfacción jurídicamente bastante a quien demanda justicia, ello no nos ha de impedir, cuando menos, entrar en el análisis de la suficiencia o no de ese concreto material probatorio.

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia ha ofrecido, en su Resolución, una verdadera motivación tendente a justificar su conclusión absolutoria, con expreso tratamiento de la prueba de que dispuso y, en especial, del problema que suscita la falta de percepción directa de la declaración de la supuesta víctima.

Y llega, a la postre, al convencimiento de que no existe prueba de cargo bastante para enervar el derecho a la presunción de inocencia que al acusado ampara con el mismo rango fundamental que la tutela judicial efectiva, pues, en efecto, la prueba principal y única directa, en este caso la declaración de la menor, le ha sido sustraída al Juzgador, sustituyéndola por una serie de testimonios de referencia y de pruebas periciales que, supuestamente, habrían de llevar a su convicción la credibilidad de una versión que, en ningún momento, se llega a oir de los labios de sus propia autora.

La Audiencia basa su absolución, por tanto, en la duda sobre lo realmente acontecido, por lo que incurre, en definitiva, la recurrente en una inadecuada utilización de los cauces casacionales, al intentar ejercer una especie de derecho a la negación de la presunción de inocencia que en nuestro sistema no tiene posibilidades de cobijo, pues, como ya desde antiguo viene proclamando el Tribunal Constitucional (STC de 17 de Febrero de 1986), el derecho a la presunción de inocencia corresponde, en exclusiva, al acusado, por lo que en ningún caso puede ser alegado por la Acusación, como base "invertida" para sustentar su pretensión.

Debiendo, en consecuencia, desestimarse estos tres primeros motivos del Recurso.

El Recurso, así mismo, apoya sus motivos Quinto a Undécimo, en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de las pruebas practicadas, apreciable a la vista de las pericias, dibujos confeccionados por la menor que se dice agredida y, en definitiva, por diversas testificales obrantes en las actuaciones.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los informes periciales, que exclusivamente en excepcionales supuestos de univocidad y ausencia de otros elementos probatorios discrepantes, lo que aquí no sucede, pueden acceder a ese carácter, y menos aún unos dibujos susceptibles siempre de interpretación subjetiva o las declaraciones de los testigos, sino que, además, no debe olvidarse que la Sala enjuiciadora contó con otros medios de prueba, incluidas las pericias propuestas por la Defensa, susceptibles de ser valoradas también, con efectos neutralizantes de la inicial fuerza incriminatoria de los mencionados por el Recurso, por lo que no cabe hablar de una evidente equivocación de los Jueces "a quibus", cuando concluyeron en la existencia de una duda suficiente acerca de lo acontecido, impeditiva de la necesaria convicción condenatoria.

Razones por las que todos los motivos referentes al supuesto error en la valoración probatoria, han de desestimarse.

Por último, el motivo Cuarto, con cita del artículo 849.1º de la Ley procesal, denuncia la indebida inaplicación de los artículos 181.1º y 192 del Código Penal, al afirmar que los hechos constituyen, en realidad, los tipos delictivos previstos en esos preceptos.

El motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia no conduce, en modo alguno, a la conclusión condenatoria que se pretende, al remitirse a una simple descripción de los antecedentes y de las observaciones llevadas a cabo y manifestaciones de educadoras, peritos, etc., pero sin efectuar atribución concreta de ilícito alguno al acusado, en tanto que, tras analizar la prueba disponible, se concluye, en el Fundamento Jurídico Séptimo, que "En definitiva, las pruebas acumuladas, ni individualmente, ni conjuntamente valoradas, nos permiten llegar a una convicción sólida de la efectiva producción de los abusos".

En realidad, el Recurso parte, en este punto, de los Hechos que considera deberían haberse declarado probados tras las correcciones derivadas de la prosperabilidad de los motivos anteriores. Por lo que la desestimación de aquellos condiciona definitivamente la de éste

Procediendo también, por todas las razones expuestas, la desestimación de este último motivo y, con él, la del Recurso en su integridad.

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas a la recurrente, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.