STS, 11 de Octubre de 2006

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictó Sentencia, el nueve de enero de dos mil cuatro, en el Recurso número 1036 de 2.001, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra el acuerdo del Gobierno de Navarra de fecha 25 de junio de 2001 por el que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra resolución 383/2001, de 2 de abril del Director General de Salud por el que se autorizaba a Doña Ángeles el traslado de oficina de farmacia a la C/ San Blas, 5 (esquina Batandoa) de Burlada, por ser ajustado a Derecho dicho acuerdo e improcedentes las pretensiones de la parte actora, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes".

En escrito de nueve de febrero de dos mil cuatro, el Procurador Don Alfonso Martínez Ayala, en nombre y representación de Doña Fátima, Don Santiago, Doña Raquel, Doña Amelia, Doña Eugenia y Doña Patricia, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha nueve de enero de dos mil cuatro.

La Sala de Instancia, por Providencia de nueve de febrero de dos mil cuatro, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintiséis de marzo de dos mil cuatro, la Procuradora Doña Andrea de Dorremochea Guiot, en nombre y representación de Doña Fátima, Don Santiago, Doña Raquel, Doña Amelia, Doña Eugenia y Doña Patricia, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de quince de noviembre de dos mil cinco.

En escritos de tres de febrero de dos mil seis, el Procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de la Comunidad Foral de Navarra y la Procuradora Doña Ana Lázaro Gogorza, en nombre y representación de Doña Ángeles, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas a los recurrentes.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día cuatro de octubre de dos mil seis, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala

Constituye el objeto del presente recurso extraordinario de casación la impugnación de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Foral de Navarra pronunciada el nueve de enero de dos mil cuatro y que desestimó el recurso contencioso administrativo 1036/2001 interpuesto por la representación procesal de Doña Fátima, Don Santiago, Doña Raquel, Doña Amelia, Doña Eugenia y Doña Patricia, contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de veinticinco de junio de dos mil uno que rechazó el recurso de alzada deducido contra la Resolución de dos de abril anterior del Director General de Salud que autorizó a D.ª Ángeles el traslado de su oficina de farmacia a la C/ San Blas de Burlada.

El recurso extraordinario de casación que resolvemos contiene tres motivos, todos al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción que dispone que: "1. El recurso de casación habrá de fundarse en alguno o algunos de los siguientes motivos: d) Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". El primero de ellos considera vulnerados por la Sentencia el art. 71.1 de la Ley 30/1992, así como el art. 5.1.b) de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, que desarrolló el Real Decreto 909/1978

, en lo referente al establecimiento, transmisión e integración de Oficinas de Farmacia, e indebida aplicación del art. 63.3 de la citada Ley 30/1992.

La Sentencia recurrida sobre esta cuestión cuya infracción se le imputa expuso en los fundamentos de Derecho tercero y cuarto lo que sigue: "Alega la parte recurrente como motivo de nulidad que la solicitud fue presentada el día 28 de noviembre de 2.000, por lo que la modificación sobre tal solicitud efectuada el día 24 de enero de 2.001 ha de entenderse que es una solicitud nueva, por lo que no ha de considerarse la petición inicial en orden a la prioridad de tramitación derivada de tal momento inicial, sino la posteriormente efectuada. Por otro lado considera, que tal modificación no es operable sino de oficio según deriva del artículo

71.3 de la Ley 30/1992.

En relación con ello ha de expresarse que no se expresa qué solicitudes en contraste deberían ser prioritarias, por lo que no se ve el alcance de tal alegación. Por otro lado, como expresa la codemandada, se trata de una mera ampliación del local inicial, y no se demuestra que en los términos en que se efectuó la solicitud inicial el local fuera inadecuado para el fin a que debe destinarse, por lo que es una mera mejora voluntaria en el local inicial.

La cita del artículo 71.3, es una mera alegación formal, pues el que la Administración pueda efectuar requerimientos de modificación de solicitud inicial, no supone que el mismo no pueda efectuarse a solicitud del interesado en un procedimiento ya iniciado y dentro del plazo para adopción de la resolución administrativa, según se encarga de demostrar la práctica administrativa, y sin que se pueda apreciar por ello ninguna infracción del ordenamiento jurídico. Se trata de una alegación carente de toda consistencia sustantiva.

En conexión con la cuestión anterior, viene también a alegar la recurrente que la subsanación de deficiencias fue, realizada fuera de plazo, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 71.1 de la Ley 30/1992, se debió proceder al archivo de la solicitud.

Al respecto ha de decirse que la consecuencia de la transgresión del plazo de subsanación no puede en ningún caso ser tan rigorista como propugna la parte actora, ya que la consecuencia de la transgresión del plazo no es el archivo automático de la solicitud, sino que ha de adoptarse resolución formal que así lo acuerde, como expresa el citado artículo 71.1, al referirse a que ha de existir resolución sobre el archivo. Por otro lado, teniendo en cuenta que la subsanación se ha producido finalmente, y en base a los principios antiformalistas y de subsanabilidad que rigen en el derecho administrativo, así como la relatividad con que se han de enfocar las meras transgresiones de normas sobre los plazos a tenor de lo preceptuado en el artículo

63.3 de la Ley 30/1992, no era procedente acordar el archivo de la solicitud".

A la vista de lo expuesto el motivo manifiesta que "la Administración invocando el art. 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, requirió a la solicitante del traslado de la farmacia de la que era titular en la localidad de Burlada para que subsanase determinadas deficiencias observadas en su solicitud inicial, a saber el requisito relativo a la justificación de la distribución del local propuesto para la instalación de la oficina de farmacia sin que se remediase el defecto ni en el plazo concedido ni durante la tramitación del procedimiento pese a lo cual se autorizó el traslado. La trascendencia de esa justificación radicaba en la determinación de la puerta de entrada, punto desde el que había de producirse el cómputo de la distancia entre las farmacias más próximas a la nueva ubicación de la trasladada. De ese modo se vulneraba el precepto invocado así como el art. 5.1.b) de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, vigente en la Comunidad Foral Navarra en la fecha de la solicitud, así como el art. 63.3 de la Ley 30/1992 ".

El art. 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que se dice infringido y que se rubrica "de la subsanación y mejora de la solicitud" dispone que "si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el art. 42 ".

El precepto impone a la Administración un deber que dimana del criterio antiformalista característico del procedimiento administrativo, y así dispone que si la solicitud inicial no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable se deberá requerir al interesado para que subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos y prevé como consecuencia para el supuesto de que el solicitante no atendiese la carga que se le impone, el tenerle por desistido de su pretensión previa expresa resolución dictada en los términos previstos en el art. 42 de la Ley . En el caso de autos los requisitos a cumplir habían de ser los de la legislación específica aplicable, que en ese momento eran los requeridos por la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, y que se concretaban en el art. 5º de la misma y que eran del siguiente tenor literal: "a) Croquis en el que se señale con exactitud el emplazamiento del local y la situación del mismo respecto de las Oficinas más próximas. b) Certificación expedida por técnico competente, visada por el correspondiente Colegio Profesional, en la que se especifique el estado de construcción del local propuesto; la superficie útil de que dispone, detalle de su distribución, plantas que ocupará y características de sus accesos desde la vía pública. c) Plano a escala del local propuesto, en relación con el edificio del que forma parte".

Pues bien sobre esta cuestión ya la Sentencia de instancia afirmó que la solicitud inicial de traslado se presentó en veintiocho de noviembre de dos mil, aparece la misma en el folio noventa y seis del expediente, y en ella se especificaba el local al que se pretendía trasladar la oficina de farmacia el núm. 7 de la calle Batondoa con acceso desde la calle S. Blas y reseñaba los documentos que aportaba enumerándolos. Al folio noventa y tres del expediente, resulta sorprendente el modo en el que el mismo se folió, consta el acuerdo por el que el instructor decide requerir a la solicitante fechado en cinco de diciembre de dos mil, y cuya fecha de notificación es imposible conocerla examinando la fotocopia del documento del servicio de correos en el que consta el envío. El objeto del requerimiento era doble y se concretaba en dos peticiones "Certificación expedida por técnico competente, visada por el correspondiente Colegio Profesional en la que se especifique el estado de construcción del local propuesto; la superficie útil de que dispone, detalle de su distribución, plantas que ocupará y características de su acceso desde la vía pública (debe ser libre, permanente y directo). Así como las distancias a las otras farmacias. "Carta de pago".

Seguidamente al folio 88 del expediente aparece un documento suscrito por la solicitante del traslado fechado el día once siguiente, y registrado en la misma fecha en el Departamento de Salud del Gobierno de Navarra, en el que la Sra. Sagardoy afirma que "acompaño para adjuntar a mi solicitud de traslado (y cita la fecha en que presentó aquella) la siguiente documentación: 1. Justificante del pago de la tasa por traslado.

2. Certificados técnicos visados. A. Plano del local designado. B. Plano de ubicación en Burlada, y distancias a las farmacias más próximas".

A la vista de lo expuesto no puede ser más evidente que se produjo un requerimiento y que el mismo obtuvo la oportuna respuesta y dentro del plazo establecido. Es más, sostiene la defensa de la recurrida que la documentación de la solicitud la presentó antes de tener conocimiento del requerimiento, lo hizo el día once como está acreditado, y sostiene, y no hay porque dudar de que así fuera, que aquel se le notificó el siguiente día doce. Es también cierto, y resulta del expediente folio treinta y dos y siguientes, que en veinticuatro de enero de dos mil uno la solicitante del traslado presentó escrito en el que añadía a su petición la ampliación del local adquirido al que anexionaba el contiguo o núm. 8 del mismo edificio y en idéntica ubicación y a esa pretendida ampliación acompañaba los documentos pertinentes. Con fecha dos de abril de dos mil uno se le autorizó el traslado.

En consecuencia el motivo no puede prosperar porque la Sentencia no vulneró ninguno de los preceptos que se dicen infringidos ni tampoco el 63.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, puesto que el requerimiento como hemos expuesto se cumplimentó en plazo y la posterior ampliación no era otra cosa más que una consecuencia del procedimiento en marcha y que no variaba la naturaleza del mismo y que en nada alteraba su tramitación.

El recurso plantea un segundo motivo al amparo del 88.1.d) por infracción del art. 3.1. del Código Civil en relación con la interpretación de los artículos 24, 25 y 26 de la Ley Foral 12/2000, de veintiséis de noviembre . Los artículos de la Ley Foral de Navarra a los que se refiere el motivo se ocupan de la apertura de oficinas de farmacia, el 24 de la autorización previa, el 25 de la apertura y traslado de oficinas de farmacia y el 26 de definir la planificación de las oficinas de farmacia en la Comunidad Foral.

La defensa del Gobierno navarro solicita la inadmisión o subsiguiente desestimación del motivo y de igual manera se manifiesta la recurrida. La razón de esa postura es que los recurrentes utilizan de modo instrumental el precepto que invocan del Código Civil como Derecho del Estado para forzar a esta Sala a interpretar Derecho propio de la Comunidad Autónoma cuyo análisis corresponde en exclusiva al Tribunal Superior de Justicia de aquella.

Efectivamente el motivo incurre en causa de inadmisión. Así lo expusimos ya en Sentencia de esta Sala y Sección de treinta de mayo de dos mil seis, recurso de casación núm. 8238/2003 en la que dijimos en un supuesto prácticamente idéntico, lo que sigue: "La Sentencia de la Sala de instancia era recurrible en casación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 86.1. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al no estar comprendida entre las exceptuadas de recurso a las que se refiere el núm. 2 del artículo mencionado. Pero como expone el núm. 4 del artículo citado "las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora", de modo que quedan también excluidas de este recurso extraordinario de casación ante el Tribunal Supremo, aquellas Sentencias pronunciadas por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia en las que el recurso no se funde en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido. Y este es el caso en lo que se refiere a este motivo. Si se examina su enunciado el mismo se basa en la infracción del art. 3.1 del Código Civil en relación con la interpretación de los artículos 24, 25 y 26 de la Ley Foral de Atención Farmacéutica, de 16 de noviembre de

2.000, que constituyen derecho propio de la Comunidad Foral de Navarra, y la cita que se realiza del art. 3.1. del Código Civil que se refiere a que "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativo y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas", se utiliza con un propósito puramente instrumental para conseguir que este Tribunal penetre en la interpretación de una norma legal de la Comunidad Foral, posibilidad que nos veda la Ley de la Jurisdicción vigente. Tanto más cuanto que el art.

86.4 de la Ley citada añade que para que las normas de Derecho estatal o comunitario europeo pudieran ser consideradas para la resolución del recurso sería necesario que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, circunstancias que no concurren en el supuesto que nos ocupa puesto que ni en la demanda ni en conclusiones el art. 3.1 del Código Civil fue invocado por la parte ni tampoco lo tuvo en consideración la Sala sentenciadora.

En consecuencia el motivo debe inadmitirse de conformidad con lo dispuesto en el art. 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, en relación con 93.2 a ) y 94.1 párrafo 2".

El tercero de los motivos con el mismo amparo que los anteriores, art. 88.1.d) de la Ley de la jurisdicción, invoca la infracción de la Jurisprudencia de esta Sala recaída en materia de traslados voluntarios de farmacias a las inmediaciones de centros de salud o ambulatorios y que declara la existencia de abuso de derecho cuando se advierte que dicho traslado tiene como motivo principal y determinante la instalación junto al centro de salud, sin atención a otras circunstancias objetivas que justificasen tal actuación.

Sobre esta cuestión también nos pronunciamos en la Sentencia de esta Sala y Sección de treinta de mayo de dos mil seis, recurso de casación núm. 8238/2003 en la que expusimos en un supuesto prácticamente idéntico lo que sigue: "Así en Sentencia de seis de octubre de dos mil cinco hemos afirmado manteniendo una jurisprudencia consolidada que "no es cierto que al enjuiciar la legalidad del traslado de farmacia haya que valorar exclusivamente los intereses generales, y no los propios de los farmacéuticos.

Por el contrario venimos declarando que en los traslados de este tipo puede existir un abuso de derecho del que derive un perjuicio para los demás farmacéuticos, y que el citado abuso de derecho existirá cuando se produzca una incidencia negativa en el servicio publico, o bien se haya actuado prevaliéndose de una información privilegiada, o se irrogue un perjuicio cualificado o injusto a los demás farmacéuticos. Doctrina ésta que tuvo su origen en nuestra Sentencia de 31 de mayo de 1992, se consolidó en virtud de la Sentencia de 30 de junio de 1995, y ha venido manteniéndose por esta Sala en Sentencias posteriores de las que son muestra las dictadas en 11 de julio de 2002, 22 de septiembre de 2003, y la antes citada de 23 de febrero de 2004 ".

Pues bien aplicando esta doctrina al supuesto de autos no es posible aceptar la tesis que sustenta el motivo. Ya la Sentencia de instancia dijo en el fundamento de Derecho sexto para rechazar esa imputación de abuso de derecho en el traslado autorizado que "el mismo (el abuso de derecho) no puede desprenderse de la única circunstancia de la proximidad de la farmacia a un centro de salud, sin que se acredite circunstancia alguna que entrañe desigualdad o situación de ventaja respecto a otros farmacéuticos, de forma tal que pueda dimanar del ejercicio del derecho de traslado, que el mismo lo ha sido de una forma contraria a la buena fe, abusiva o antisocial, sobrepasando los límites inherentes al ejercicio de tal derecho".

Es decir no concurren en este supuesto ninguna de las circunstancias que permitirían pensar que se había producido el abuso de derecho capaz de irrogar un perjuicio cualificado o injusto a los demás farmacéuticos, de modo que la valoración de la prueba, que, por otra parte no se cuestiona, no fue arbitraria ilógica o irracional.

Al desestimarse el recurso procede hacer expresa condena en costas a los recurrentes de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm.3 del precepto citado, señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la de dos mil quinientos euros (2.500 euros), para cada una de las dos partes recurridas que se opusieron al recurso extraordinario de casación rechazado.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN