STS 1294/2005, 31 de Octubre de 2005
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| ECLI | ES:TS:2005:6642 |
| Número de Recurso | 1824/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1294/2005 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOSE ANTONIO MARTIN PALLINJOSE MANUEL MAZA MARTINGREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Juan Miguel y Aurelio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca que les condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por el Procurador Sr. D. Leonardo Ruiz Benito.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de San Clemente, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 4/2003, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Cuenca, que con fecha veinticinco de junio de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"Sobre las 01,00 horas de día 7 de octubre de 2001, los acusados Juan Miguel, nacido el día 28 de diciembre de 1979 y con D.N.I, nº NUM000, y Aurelio, nacido el día 27 de abril de 1965 y con D.N.I. NUM001, ambos sin antecedentes penales, fueron interceptados por una dotación del puesto de la Guardia Civil de Las Pedroñeras cuando circulaban con el turismo Ford Orión, matrícula JI-....-W, propiedad del padre de Juan Miguel, a la altura del Km. 159,500 de la carretera N-301, siéndoles ocupados, una tableta de una sustancia de color marrón, envuelta en plástico adhesivo transparente, que se hallaba debajo del asiento delantero derecho del vehículo, así como un envoltorio de plástico que contenía una sustancia de color blanco, el cual había arrojado el acusado Juan Miguel al suelo cuando fue invitado a enseñar lo que llevaba encima, sustancias que los acusados habían adquirido en Madrid y destinaban a su ulterior distribución a terceras personas.- Analizadas las referidas sustancias de color marrón y blanco ocupadas a los acusados, las mismas resultaron ser respectivamente, haschís, con un peso de 198,07 gramos y una riqueza media en THC del 11,7%, sustancia incluida en la Lista I y IV del Convenio Unico de 1961, y cocaína, con un peso de 17,78 gramos y una riqueza media en cocaína base del 74,8 %, sustancia incluida en la Lista I del Convenio Unico de 1961, según informes analíticos realizados por el Area de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Toledo obrante en las actuaciones.- El precio en el mercado ilícito de un gramo de cocaína, durante el segundo semestre de 2001, era el de 10.089 pesetas, ascendiendo el precio medio de un gramo de haschis por dichas fechas a 637 ptas.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Juan Miguel y Aurelio, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas o sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrir en la conducta de los mismos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una multa de mil ochocientos treinta y seis euros (1.836 ¤) igualmente a cada uno de ellos, con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad para el caso de impago de la misma, y debiendo pagar los acusados las costas del juicio.- Se acuerda el comiso de la droga ocupada a los acusados, la cual deberá ser destruida.- ....".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por la representación de los acusados Juan Miguel Y Aurelio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Juan Miguel y Aurelio, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.- El número 1 del artículos 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley por no aplicación de lo establecido en el artículo 4.1 del Código Penal en relación con los arts. 4.2 del Código Civil y 9.3 y 25 de la Constitución.- El número uno del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley, ante la no aplicación del artículo 24 de la Constitución.- El número uno del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Consideramos que la sentencia recurrida llega a inferencias o deducciones al valorar la prueba que son totalmente incorrectas, dicho sea con los debidos respetos y en estrictos términos de defensa, y que puedan, y deben ser revisadas en casación.- MOTIVO CUARTO.- Infracción de Ley.- Por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.- El número dos del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Entendemos que existen documentos que demuestran el error del juzgador al valorar la prueba y como son en primer término las nóminas de los condenados que demuestran que son trabajadores que obtenían unos ingresos por esa actividad y que no se trataba de personas sin oficio alguno que por tanto de manera inexplicable podían disponer de dinero con el que sufragar parte de un fondo común con el que adquirir droga destinada al consumo de varios amigos junto con ellos en una fiesta privada.- MOTIVO QUINTO.- Por quebrantamiento de forma al considerarse en la sentencia como hechos probados, conceptos, que por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.- El número uno del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Penal.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de Octubre de 2005.
El inicial motivo del recurso entablado conjuntamente y no por separado como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
En el desarrollo del motivo no se respetan de modo alguno los hechos que en la sentencia se declaran probados, sino que toda la argumentación impugnatoria que en él se contiene se basa precisamente en una ampliación fáctica de los mismos al alegarse que la droga aprehendida lo era para el consumo compartido entre varios amigos con motivo de una despedida de soltero, hechos éstos que no figuran recogidos ni narrados en el "factum".
Se trata más bién de una cuestión de prueba, aunque con las posibles consecuencias jurídicas, cuyo tratamiento y estudio lo entendemos más adecuado dentro del motivo, también alegado, sobre presunción de inocencia.
Por ello, este primer motivo no puede prosperar.
Para una mayor claridad de las argumentaciones, consideramos que el orden expositivo del recurso debe modificarse entrando a conocer en primer lugar del motivo tercero relativo a la presunción de inocencia, después el cuarto, a continuación el segundo y por último el quinto.
El referido tercer motivo se propugna por haberse conculcado el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, aunque su verdadero desarrollo se hace en el primero de los alegados, limitándose aquí a atacar la sentencia desde el punto de vista de que la valoración de la prueba se hizo de manera irracional sin atenerse a la lógica ni a las normas de la experiencia.
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el supuesto enjuiciado, no se discute que haya existido prueba sobre el transporte de las drogas y su aprehensión en poder de los acusados, sino que se trata de mantener que esas sustancias no tenían la finalidad de ser transmitidas a terceros sino de ser consumidas entre diversos amigos. De esta forma consideran los recurrentes que ha quedado probado que con motivo de la despedida de soltero de uno de ellos que había empezado a celebrarse en la mañana del día 6 de octubre de 2001 en una finca propiedad del tío del novio, Luis Pablo, después de comer acordaron los quince amigos que quedaban, poner un fondo común para comprar droga y consumirla conjuntamente, comisionando a tal fin a los dos acusados, que eran los que menos habían bebido, para realizar tal compra en Madrid, cosa que así hicieron.
Para tratar de demostrar la existencia de ese consumo compartido, que podía hacer atípica la actividad de transporte y posesión de la droga, la defensa presentó a ocho testigos que según dijeron formaron parte de la fiesta de despedida, testigos que ratificaron lo indicado por los recurrentes sobre el destino de la droga.
No obstante ello, esta coartada así presentada carece de verosimilitud a efectos de apoyar la presunción de inocencia, debido a estas razones: a) No puede entenderse acreditado, según afirma la Sala, que hubiera tenido lugar una fiesta de despedida de soltero en la fecha y en la finca referida, ya que de así haber sido es de total lógica que se hubieran propuesto como testigos, tanto al homenajeado como al dueño de dicha finca, cosa que no se hizo. b) Las declaraciones prestadas por el acusado Aurelio quién ante la Guardia Civil y a presencia de Letrado manifestó que sus compañeros no habían puesto dinero para la adquisición de la droga. c) Es destacable también lo extraño que supone que si los compradores salieron hacia Madrid después de comer para llevar y consumir la droga el día de la celebración, es decir, el 6 de octubre, fueran sorprendidos en el Km. 159 de la carretera N-301 en la madrugada del día siguiente, tardanza en recorrer tan pocos kilómetros en tan largo plazo de tiempo que carece de explicación lógica. d) También carece de explicación que siendo el valor de la droga el de 305.553 ptas, sólo se aportara por los quince amigos intervinientes en la fiesta la cantidad de 120.000 pts. e) Finalmente, aparte de esos razonamientos que se contienen en la sentencia, podemos añadir el dato muy significativo de que, además del hachís, los acusados transportaban cocaína con una pureza del 74'8 %, grado éste de pureza que nos muestra la imposibilidad de ser destinada al autoconsumo entre amigos sin ser previamente "cortada", so pena de exponerles a las graves consecuencias de sufrir una sobredosis.
Hemos de considerar, por tanto, que la Sala de instancia valoró debidamente, dentro de la lógica y las normas de la experiencia, todo el conjunto de la prueba obrante en autos, de acuerdo con la competencia que para ello le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que tiene su razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.
Se desestima el tercer motivo.
El cuarto de los alegados tiene su sede en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos no contradichos por otras pruebas.
Como ha venido reiterando la jurisprudencia a través de diversas sentencias (citamos como importantes las de 28 de noviembre de 2.003 y 20 de mayo de 2004), el requisito esencial que debe presidir este cauce casacional es el de que el documento o documentos en que trata de sustentarse el error "facti" consista en que tales documentos que le sirven de sostén evidencien por si solos el error de algún dato o elemento fáctico de la sentencia impugnada y ello "por su propio y literosuficiente valor demostrativo directo", es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir "a conjeturas o complejas argumentaciones" o, lo que es lo mismo, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezcan como tal elementos fácticos en contradicción con aquello que el documento es capaz de acreditar por su propia condición y contenido.
Otro de los elementos imprescindibles para que esa prueba documental pueda tener efectividad respecto a cualquier pretendido error, es el de que el contenido del documento no esté contradicho por otras pruebas practicadas en los autos. Tampoco cabe darle valor cuando el documento señalado ya hubiera sido tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador al describir los hechos acaecidos, pués de lo contrario nos hallaríamos ante una nueva y diferente valoración de la prueba documental de la hecha por la Sala de instancia, valoración que corresponde en todo caso a ésta, según lo establecido en el artículo 741 de la Ley Procesal. En este caso se señalan como documentos, base del pretendido error, las nóminas correspondientes a los dos acusados que demuestran que son trabajadores que obtenían los correspondientes ingresos, y fotocopias compulsadas del libro de familia demostrativos de que se realizó la boda de la persona a cuya despedida de soltero estaba destinada la droga en cuestión.
Pués bién, ninguno de los llamados documentos, con independencia de su falta de literosuficiencia, son válidos para poder fundamentar el error de hecho ni la presunción de inocencia, ya que: 1º. Las nóminas sólo prueban que los acusados percibían un sueldo, pero no que la droga que poseían estuviera destinada al tráfico, pués de así entenderse sería tanto como afirmar que únicamente los que se encuentran en situación de paro laboral pueden cometer del delito de tráfico ilícito. 2º. Las referidas fotocopias lo único que acreditan es que se celebró una boda pero no que con motivo de ella hubiera una despedida de soltero del modo y manera que se dice ni mucho menos que en este acto se hubiera acordado por los asistentes el consumir drogas como forma de diversión.
Se rechaza el cuarto motivo que, además, está íntimamente relacionado con el tercero.
El segundo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 4.1 del Código Penal en relación con los artículos 4.2 del Código Civil y 9.3 y 25 de la Constitución.
El motivo, que carece de verdadero desarrollo, hace referencia que la Sala sentenciadora realizó una interpretación extensiva del precepto penal en cuanto "la donación o la compra compartida" de la droga carece de tipicidad legal.
Como argumento exculpatorio se vuelve a insistir sobre el consumo compartido, argumento inservible en cuanto que por lo hasta ahora dicho ha sido rechazado.
Por ello, entendemos que el Tribunal "a quo" interpretó el artículo 368 del Código Penal adecuadamente y no de forma extensiva, pués no cabe olvidar que estamos en presencia de un delito de consumación anticipada que se comete con la posesión inmediata (como es el caso) o simplemente mediata, sin necesidad que la venta o transmisión de la droga se haya realizado.
Se desestima el motivo.
El último de los alegados lo es por quebrantamiento de forma del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al consignarse en la sentencia como hechos probados conceptos, que por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.
En el motivo, que debió ocupar el primer lugar del recurso dado su carácter formal, se entiende que esos conceptos predeterminativos consisten en las siguientes frases: "sustancias que los acusados habían adquirido en Madrid y destinaban a su ulterior distribución a terceras personas".
Sin perjuicio de entender que ese ánimo tendencial de venta a terceros constituye un juicio de valor cuyo lugar más adecuado de expresión debían ser los fundamentos de derecho, la realidad es que el conjunto de esas frases no contiene conceptos jurídicos que pudieran ser predeterminativos del fallo. Desde otro punto de vista, sería verdaderamente absurdo e inadmisible casar una sentencia con devolución de lo actuado para que se dictase otra nueva por la misma Sala, pués ello iría en contra, tanto de la economía procesal como de las dilaciones indebidas.
Se rechaza el motivo "pro forma".
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de los acusados Juan Miguel y Aurelio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca de fecha veinticinco de junio de dos mil cuatro, en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito si lo constituyeron en su día al que se le dará el destino legal.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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