STS, 5 de Marzo de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 1660/1999 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 21 de septiembre de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Urbaser, S.A. contra Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, sin hacer expresa imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Urbaser, S.A. se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 12 de febrero de 2002 formaliza el recurso de casación e interesa sentencia estimatoria que case y revoque la recurrida por cualquiera de los motivos que invoca, declarando, en su lugar, el derecho de la recurrente al abono de la cantidad de 468.789,44 Euros (78.000.000 pts) por ella ingresados en la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad Autónoma de Andalucía el 20 de abril de 1995 en concepto de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP), por la adjudicación de la gestión del servicio público de limpieza viaria, al entender la Administración pública que era una concesión administrativa, más los intereses legales devengados por esa cantidad desde la fecha del ingreso y que se devenguen hasta el pago de esta cantidad, condenando a la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía al pago de la cantidad resultante. Y ello al amparo de los siguientes motivos de casación, invocados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa (LJCA): 1º) infracción por la sentencia recurrida de los artículos 2,3,7 y 13 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRITP y AJD/1993), al considerar el contrato para la prestación del servicio de limpieza viaria adjudicado por la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera a la recurrente, URBASER, S.A., por un presupuesto de ejecución por contrata de seiscientos cuarenta y tres millones sesenta y tres mil ochocientas noventa y dos pesetas, IVA incluido, como una concesión administrativa, al interpretar erróneamente los mismos; y 2º) por vulneración de los artículos 114 y siguientes del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, por la misma razón, esto es, por considerar el referido contrato para la prestación del servicio de limpieza viaria como una concesión administrativa.

El Abogado del Estado formalizó, con fecha 30 de octubre de 2003, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación de la sentencia recurrida, alegando, en síntesis que el negocio jurídico contemplado es una concesión administrativa de servicio público.

Asimismo, la representación procesal de la Junta de Andalucía presentó escrito, con fecha 5 de diciembre de 2003, oponiéndose al recurso y solicitando una sentencia desestimatoria que confirme la recurrida, al no haber incurrido ésta en ninguna de las infracciones atribuidas por la parte recurrente.

Por providencia de 1 de septiembre de 2006, se señaló para votación y fallo el 17 de febrero de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Presidente de Sección

La sentencia dictada en instancia tiene como premisa fáctica que la demandante "fue adjudicataria del concurso de licitación conjunta para la prestación de los servicios de recogida domiciliaria de basura y limpieza viaria. El concurso fue objeto de adjudicación conjunta por razones de interés económico, técnico y funcional, correspondiendo al Ayuntamiento de Jerez de la Frontera la adjudicación del servicio de limpieza viaria, y a AJEMSA la adjudicación del servicio de recogida de residuos. El 20 de abril de 1995 la actora autoliquidó el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por la concesión del servicio público de limpieza viaria, declarando una base de 1.950.000.000 de pesetas e ingresando la cantidad de 78.000.000 de pesetas. La actora posteriormente solicitó la devolución de ingresos indebidos por entender que la adjudicación otorgada no era una concesión administrativa; desestimada la solicitud se interpuso reclamación económico-administrativa ante el TEARA, que fue desestimada por resolución de 30 de junio de 1998, contra la que se interpuso recurso de alzada ante el TEAC".

Por consiguiente, el Tribunal de instancia considera que la cuestión planteada consiste en dilucidar si la adjudicación efectuada tienen o no la naturaleza de concesión administrativa, y si, por tanto, se da o no el hecho imponible del artículo 13 del TRITP y AJD/1993 .

El Tribunal da una respuesta afirmativa a dicha cuestión, desestimando, por tanto, el recurso contencioso administrativo. Y frente a este pronunciamiento judicial se articula el presente recurso de casación fundamentado en los dos motivos antes enunciados.

Después de señalar que la cuestión planteada consiste en dilucidar si la adjudicación efectuada tiene o no naturaleza de concesión administrativa y si, por tanto, se da o no el hecho imponible del artículo 13 del TRITP y AJD/1993 y hacer referencia a los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, la representación procesal de la recurrente fundamenta, en su primer motivo de casación, la infracción de los de los artículos 2,3,7 y 13 del TRITP y AJD/1993 señalando que el Pliego de condiciones redactado unilateralmente por el Ayuntamiento menciona reiteradamente en unos artículos la palabra concesionario y en otros, también reiteradamente la palabra adjudicatario y hace referencia a la Ley de Contratos del Estado (LCE), Reglamento General de Contratación del Estado (RCE) y Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL). Y a la vista del artículo 48 de dicho Pliego y del régimen jurídico aplicable debe concluirse que se trata de un verdadero contrato de gestión del servicio de limpieza viaria y no de una concesión administrativa, por lo que no está sujeto al ITP.

El artículo 2 del TRITP y AJD/1993 establece que el impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes de hayan dado; el artículo 7. 1.B) del TRITP y AJD/1993 considera transmisiones patrimoniales sujetas la constitución de concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos o aereopuertos; el artículo 7.5 dispone que no estarán sujetas al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas, reguladas en el presente título, las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA); y, en fin, el artículo 13.1 TRITP y AJD/1993 señala que las concesiones administrativas tributarán, en todo caso, al tipo de gravamen establecido en el artículo 11 . b) cualquiera que sea su naturaleza, duración y los bienes sobre los que recaigan, y el número 2 del mismo artículo especifica que se equipararán a las concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, los actos y negocios administrativos cualquiera que sea su modalidad o denominación, por los que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio público o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial a favor de los particulares.

Pues bien, sobre la base del artículo 23 de la Ley General Tributaria (LGT/1963) y de la jurisprudencia contenida en sentencias de este Tribunal de 31 de mayo de 1949, 13 de mayo de 1950 y 15 de abril de 1951, según la cual donde la Ley no distingue tampoco debe distinguirse y que las leyes fiscales por su naturaleza y alcance no pueden ser objeto de una interpretación extensiva, la parte recurrente afirma la siguiente tesis: "es claro que únicamente son transmisiones patrimoniales sujetas [al ITP] la constitución de concesiones administrativas que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones, y ésto no sucede en nuestro caso, en el que es objeto de concurso la simple prestación de los servicios de limpieza viaria". Es claro, añade la parte "que nos encontramos ante un supuesto de no sujeción al concepto de transmisiones patrimoniales, pues nos encontramos ante empresario sujeto en el ejercicio de su actividad profesional y ante prestaciones de servicios sujetas al IVA".

En el segundo motivo, se razona la vulneración de los artículo 114 y siguientes del RSCL reiterando que, a la vista del Pliego de condiciones, "no hay que ejecutar obras, la Corporación noentregó obras e instalaciones, ni existen tarifas que hayan de percibirse del público, ni el Ayuntamiento otorga subvenciones, ni el adjudicatario abona canon al Ayuntamiento, ni hay deber especial de mantener en buen estado las obras e instalaciones, ni se regulan las relaciones con los usuarios pues éstos no existen, ni existe régimen de transición referido al último período de duración del servicio, en garantía de las obras e instalaciones. Es decir, no existe una concesión de servicios, ya que se cumplen más de la mitad de las cláusulas que el art. 114 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, exige como mínimo para poder establecerse o concederse una concesión de servicios" (sic).

En definitiva, según la recurrente, el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, al convocar el concurso lo ha sometido expresamente a la LCE, RCE y Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales (RCCL), recogiendo en su texto las prescripciones de estas normas, considerando, en todo momento, que se trata de un contrato de gestión de servicio de limpieza viaria y no una concesión administrativa.

La tesis defendida en los dos motivos de casación no puede ser acogida teniendo en cuenta tanto el concepto de la concesión en Derecho Administrativo como la aplicación que de ella se hace en el Derecho tributario a los efectos de los impuestos de Transmisiones Patrimoniales e IVA.

En Derecho Administrativo, la concesión administrativa es una institución que agrupa distintas especies de negocios jurídicos presididos por la idea de cesión a un particular de una esfera de actuación originariamente administrativa. El concepto incluye todos aquellos actos de las Administraciones Públicas por los que se faculta a los particulares para la realización o gestión de determinado servicio público o se les atribuye el aprovechamiento específico y exclusivo de bienes de dominio público. La concesión es, por tanto, una institución jurídica compleja, susceptible de ser considerada como contrato y como derecho real ya que comprende dos modalidades: la de servicio público y la demanial.

En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, mediante la concesión la Administración obtiene la colaboración de un particular, bien para la prestación de un servicio público -concesión de serviciosbien para el aprovechamiento del dominio público -concesión demanial-.

La primera de dichas modalidades, que es la que importa en el presente recurso, se caracteriza por su naturaleza esencialmente contractual y por ser una forma de gestión indirecta de un servicio público, cuya titularidad corresponde a la Administración concedente. Si bien es cierto que pueden presentarse dificultades derivadas de la consideración de la actividad a desarrollar como auténtico servicio público y de la existencia de distintas formas de gestión.

Con carácter general, una actividad constituye servicio público, en sentido amplio, cuando se trata de la satisfacción de necesidades generales mediante una actividad prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administración otorgante. Y son, desde luego, servicios públicos, por antonomasia, los recogidos en la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL), en la que además de definirse como servicios públicos locales, en el artículo 85.1, los que tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales, en el artículo 25.2 se concretan determinadas materias constitutivas de servicios obligatorios, entre las que se encuentran, por lo que aquí interesa, los servicios de limpieza viaria y recogida y tratamiento de residuos. Y en cuanto a gestión de los servicios públicos, el artículo 85.2 LRBRL distingue la forma directa de la indirecta, y dentro de ésta contempla, de manera especial, en el apartado 4.a) la concesión, cuya naturaleza contractual queda reflejada tanto en el artículo 156 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al señalar que la contratación de la gestión de los servicios públicos puede adoptar la modalidad de concesión, por la que el empresario gestiona el servicio a su riesgo y ventura, como en los artículos 114 y siguientes del RSCL.

La aplicación del concepto de concesión en el Derecho Tributario ha de hacerse conforme al principio de calificación establecido en el artículo 2 del TRITP y AJD/1993 . Esto es, exigiéndose el impuesto con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica o económica del acto, cualquiera que sea la denominación utilizada.

Por otra parte, en Derecho Fiscal, incluso, el concepto de concesión administrativa tiene un ámbito mayor que en el Derecho Administrativo, según ha entendido la jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS de 31 de octubre de 1996 ), conforme resulta de los artículos 7.1 b, en relación con el artículo 13, ambos del TRITP y AJD, sin que ello suponga una extensión del hecho imponible prohibida por la LGT/1963, puesto que se trata de un ejemplo de definición por el ordenamiento tributario previsto en el artículo 23.2 de dicha Ley y admisible desde la autonomía de esta rama del ordenamiento jurídica.

El TRITP y AJD, con el necesario rango normativo, dentro de las reglas especiales -art. 13.2 - y después de expresar, en su redacción originaria, que las concesiones administrativas tributarán en todo caso como constitución de derechos, al tipo de gravamen establecido en el art. 11 .b), cualquiera que sea su naturaleza, duración y bienes sobre que recaigan, añade que "se considerarán concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, las autorizaciones o licencias que se otorguen con arreglo a las respectivas leyes y reglamentos para la explotación de servicios o bienes de dominio o titularidad pública". No puede, por tanto, atribuirse a una norma reglamentaria -aunque los supuestos equiparados a la concesión aparezcan también en el artículo 15 del Reglamento - la extensión indebida del hecho imponible a supuestos no específicamente contemplados en la norma legal. Es el Texto Refundido, en su art. 13.2, el que realiza la mencionada equiparación no ya solo a las autorizaciones administrativas, sino a "los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por los que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares". En este caso, se trata de un ejemplo perfectamente admisible, como antes hemos razonado, de definición por el ordenamiento tributario de un concepto que no tiene el mismo significado en el ámbito del Derecho Administrativo.

En cuanto a la delimitación con el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, ha de tenerse en cuenta que la constitución de concesiones hasta la entrada en vigor de la Ley 8/1989, de Tasas y Precios Públicos y debido al carácter netamente tributario del canon o contraprestación que debía satisfacer el concesionario a la Administración, no podían quedar sujetas al IVA, por lo que resultaban gravadas por la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas. Suprimido el carácter tributario del canon no existían obstáculos par una posible sujeción al IVA. Pero el artículo 9.9º de la Ley 37/1992, del IVA declaró no sujetas a este tributo las concesiones y autorizaciones administrativas, salvo las que tuvieran por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos y aeropuertos. En concordancia con ello el TRITP y AJD/1993 sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas la constitución de concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos y aeropuertos.

Posteriormente, el artículo 7.9 de la Ley del IVA, en su redacción dada por el artículo 4 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, con efectos de 1 de enero de 1999 dispuso que no estarán sujetas al IVA las concesiones y autorizaciones administrativa con excepción de las siguientes: a) las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario, b) las que tengan por objeto la cesión de inmuebles e instalaciones en aeropuertos c) las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias, y d) las autorizaciones para la prestación de servicio al público y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales en el ámbito portuario. La concordancia de los dos textos normativos se llevaría a cabo por el artículo 6 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social que redacta de nuevo el artículo 7.1 .B) del TRITP y AJD en los siguientes términos: "la constitución de concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos o aeropuertos". Por consiguiente, incluso después de la evolución normativa expuesta, solo quedan sujetas al IVA las concesiones antes enumeradas y todas las demás lo están al ITP.

Sobre la base de las premisas expuestas, no es posible compartir el criterio de la recurrente que, en definitiva, se sustenta sobre la existencia de un contrato o negocio de gestión de servicio público que se ofrece como alternativa a la tributación de la concesión de dicho servicio. Tanto la noción administrativa de esta forma indirecta de gestión, como el concepto amplio que de la misma tiene el Derecho Tributario conducen a entender, en sintonía con la sentencia de instancia, que estamos ante un servicio público -la limpieza viaria del municipio- cuya gestión, en virtud del contrato, se trasladaba a la entidad recurrente.

Asi pues, deben rechazarse los motivos aducidos, que tienen la base común señalada, y desestimarse el recurso de casación, con la preceptiva imposición de las costas.

Si bien, la Sala haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 LJCA fija como cuantía máxima de los honorarios de los Letrados la cifra de 2.200 euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.