STS, 20 de Junio de 2003

Por la entidad "AVIS, ALQUILE UN COCHE, S.A." se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 10 de marzo de 1.994, que desestimó el recurso de alzada promovido por AVIS contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 30 de junio de 1.993 que confirmó el acuerdo de la Dependencia de Gestión Tributaria sobre tributación por transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de varios documentos suscritos el 19 de julio de 1.988 entre el Organismo Autónomo AEROPUERTOS NACIONALES y la entidad "AVIS, ALQUILE UN COCHE, S.A." en los que se regulaba la concesión para la explotación en diversos locales de aeropuertos españoles de la actividad de alquiler de coches sin conductor.

En la demanda deducida, tras alegar los hechos e invocar los Fundamentos de Derecho que estimó del caso, solicitó se dictase sentencia por la que se revocase la resolución indicada del Tribunal Económico Administrativo Central.

Conferido traslado de la demanda a la Abogacía del Estado, esta evacuó el trámite de contestación a la demanda solicitando se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Con fecha 13 de julio de 1.995, la Sala de instancia dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de "AVIS, ALQUILE UN COCHE, S.A." contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 10 de marzo de 1.994 y los actos y resoluciones de los que se deriva, que se confirman por ser ajustados a Derecho. Todo ello sin que existan motivos para una especial imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de "AVIS, ALQUILE UN COCHE, S.A." se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dentro del plazo concedido, la representación procesal de "AVIS, ALQUILE UN COCHE, S.A." formalizó el recurso de casación e interesó sentencia por la que, estimando su recurso de casación, case y anule la sentencia recurrida y emita otra mediante la que se declare la sujeción del contrato suscrito el día 19 de julio de 1.988 entre AVIS y AEROPUERTOS NACIONALES al Impuesto sobre el Valor Añadido; asimismo se declare la nulidad de la autoliquidación C. 24543 y de su correspondiente liquidación complementaria nº 3514-O.

Por providencia de 1 de julio de 2.000 se puso de manifiesto el recurso a las partes personadas para que formulasen alegaciones sobre la posible causa de inadmisión del recurso prevista en el artículo 93. 2. a) de la Ley 29/1998 por defecto de cuantía al poder no exceder el valor económico de la pretensión los veinticinco millones de pesetas conforme a los artículos 41. 3 y 86. 2. b) de la expresada Ley. Evacuado el trámite otorgado a las partes, por providencia de 12 de marzo de 2.001 se admitió el recurso interpuesto por "AVIS, ALQUILE UN COCHE, S.A.".

La Abogacía del Estado, en escrito de 11 de julio de 2.001, formalizó escrito de oposición al recurso de casación interesando se dictase sentencia que confirme la de instancia.

Tramitado el recurso en debida forma, señalóse el día 17 de junio de 2.003 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal de "AVIS, ALQUILE UN COCHE, S.A." la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional, de fecha 3 de diciembre de 1.998, que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 10 de marzo de 1.994, referente a la liquidación por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales del contrato suscrito el 19 de julio de 1.988 entre el Organismo Autónomo Aeropuertos Nacionales y la entidad "AVIS, ALQUILE UN COCHE, S.A." para la explotación de locales y aparcamientos para alquiler de coches sin conductor en el Aeropuerto de Madrid. El objeto del recurso de casación queda circunscrito a la autoliquidación C. 25543 y su correspondiente liquidación complementaria nº 3514-O.

La sentencia objeto del presente recurso valoró en sus Fundamentos Jurídicos, en lo que interesa destacar a los efectos del presente recurso, lo siguiente: "2.- Las cuestiones objeto del recurso es la pretensión del recurrente a que se le devuelva lo que considera indebidamente ingresado por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en régimen de autoliquidación ya que el impuesto aplicable no es el de Transmisiones Patrimoniales, por el concepto de concesiones administrativas, sino el Impuesto sobre el Valor Añadido, después de la implantación de este impuesto en España, en virtud de la Sexta Directiva del Consejo de la Comunidad Económica Europea y el artículo 5.6 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido.- 5.- El apartado 6º, del artículo 5º, de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido, referente a las "operaciones no sujetas, establece que "Las entregas de bienes o prestaciones de servicios realizadas directamente por el Estado, las Entidades en que se organiza territorialmente y sus Organismos autónomos, cuando se efectúen sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria", no están sujetas al Impuesto en cuestión. Siendo de señalar que el artículo 66 de la Ley de Contratos del Estado, recoge como modalidad de gestión de los servicios públicos, la de la concesión administrativa.- Añade el precepto que "no obstante, están sujetas en todo caso, las operaciones que realicen (se entiende, el Estado, las Entidades en que se organiza territorialmente y sus Organismos Autónomos) en el desarrollo de las siguientes actividades", que relaciona en apartados designados por las letras a) a las I), entre las que no figura la actividad de explotación de locales y aparcamientos en los aeropuertos.- La Disposición Adicional Octava, de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, adiciona al referido artículo 5º, 6º de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, un apartado designado con la letra m), mediante el que determina que también en todo caso, están sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, las operaciones que realicen el Estado, las Entidades en que se organiza territorialmente y sus Organismos autónomos, en el desarrollo de las actividades de matadero.- Adicionando también la Disposición en cuestión de la Ley 30/1985, un párrafo que dice "Tampoco estará sujeta al Impuesto la constitución de concesiones y autorizaciones administrativas, excepto las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos y aeropuertos".- 6.- El motivo por el que la Disposición Adicional Octava, de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, establece expresamente que se trata de operaciones no sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, la constitución de concesiones y autorizaciones administrativas, era que hasta el 16 de abril de 1.989, fecha de entrada en vigor de la Ley 8/1989, la constitución de concesiones y autorizaciones administrativas por el Estado, las Entidades en que se organiza territorialmente y sus Organismos Autónomos, eran operaciones no sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, porque la contraprestación satisfecha por los concesionarios, de conformidad con el artículo 1 de la Ley de Tasas y Exacciones Parafiscales de 26 de diciembre de 1.958, y sobre todo, de conformidad con el artículo 26. 1. a) de la Ley General Tributaria, tenía la naturaleza de tasa, es decir, de tributo cuyo hecho imponible consistía, precisamente, en la utilización del dominio público, la prestación de un servicio público o la realización por la Administración de una actividad que se refería, afectaba o beneficise al sujeto pasivo, que satisfacía la contraprestación, y en su consecuencia, desde la entrada en vigor de la referida Ley 8/1989, de 13 de abril de Tasas y Precios Públicos, no era preciso que el apartado 6º, del artículo 5º de la Ley 30/1985, mencionase expresamente, como operaciones no sujetas, la constitución de concesiones y autorizaciones administrativas.- Mientras que tal mención expresa resultó imprescindible a partir del 16 de abril de 1.989, porque el artículo 24. 1 de la repetida Ley 8/1989, de 13 de abril, dice taxativamente que "Tendrán la consideración de precios públicos las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por a) La utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público..." con lo que dichas contraprestaciones pecuniarias dejaron de tener naturaleza tributaria.- 7.- Al constituir operaciones no sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, antes y después de la entrada en vigor de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, la constitución de concesiones y autorizaciones administrativas, de conformidad con el artículo 13 del Real Decreto Legislativo 3050/1980, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, las operaciones en cuestión estaban y siguen estando sujetas a este último Impuesto, ya que dicho artículo, dice: "Las concesiones administrativas tributarán en todo caso como constitución de derechos, al tipo de gravamen establecido en el artículo 11. b) (el 4 por ciento), cualquiera que sea la naturaleza, duración y bienes sobre que recaigan".- Ahora bien, el párrafo introducido por la Disposición Adicional Octava, de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y precios Públicos en el artículo 5º, 6º de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido, contiene una mención expresa a la constitución de concesiones y autorizaciones que, como la del caso de autos, tienen por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos o aeropuertos, diciendo que las mismas son la excepción a la regla general que establece el párrafo, es decir, a la no sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido y consecuentemente a la sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, de las operaciones de constitución y autorizaciones administrativas en general, tras la entrada en vigor de la Ley de 13 de abril de 1.989, lo que significa que tratándose de la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos y aeropuertos, hasta la entrada en vigor de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, tales concesiones y autorizaciones permanecían en el acervo común, y estaban sujetas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por imperativo del artículo 13 del Texto Refundido de 30 de diciembre de 1.980, y a partir del 16 de abril de 1.989, por establecerlo así el apartado 6º, del artículo 5º (in fine), de la Ley 30/1985, del Impuesto sobre el Valor Añadido, sujetas a este último Impuesto, pero no antes de la indicada fecha, como pretende la parte demandante.- 8.- No se opone a la conclusión que antecede, la Sexta Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas de 17 de mayo de 1.969, porque en modo alguno cabe ignorar que uno de los rasgos que caracterizan las Directivas de las Comunidades Europeas es que para ser transformadas en Derecho interno, requieren la intervención normativa de los Estados miembros y lo que precisamente ocurre, en cuanto al Impuesto sobre el Valor Añadido se refiere, es que tratándose, como en el caso de autos, de la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos o aeropuertos, el Legislador ha querido, que hasta la entrada en vigor de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, el supuesto no tributara por el repetido Impuesto sobre el Valor Añadido, y lo que en ningún caso cabe entender es que, hasta la indicada fecha, la Sexta Directiva comunitaria en cuestión entrañase una exención por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Contra la referida sentencia, la recurrente formuló escrito de interposición del recurso de casación en el que fundamentalmente, se denuncia: I) la infracción del art. 4º.5 y Anexo D de la Sexta Directiva de la Comunidad Económica Europea (la 77/388, de 17 de mayo de 1977) y del art. 2º del Acta adjunta al Tratado de Adhesión de España a las Comunidades Europeas, así como de la jurisprudencia española y comunitaria en punto a la prevalencia y aplicabilidad directa del Derecho Comunitario; II) la infracción, también, de los artículos 5º. 6º y 4º.4º y 1º de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, y del art. 6.3º.1º de su Reglamento de 30 de octubre de 1.985, puesto que el contrato con AVIS se realizó mediante contraprestación de naturaleza no tributaria.

Mediante el recurso de casación formulado por la entidad mercantil "AVIS" nuevamente se trae al conocimiento de esta Sala el problema relativo a si el otorgamiento de una concesión para la explotación de servicios en terrenos de dominio público -en el caso de autos, de dominio público aeroportuario, concretamente de locales y aparcamientos en el aeropuerto de Madrid-Barajas, para desarrollar en ellos la actividad de alquiler de coches sin conductor, producto del contrato administrativo celebrado el 19 de julio de 1988 entre el organismo autónomo Aeropuertos Nacionales y la empresa aquí recurrente- constituía hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP), como sostuvo la propia sentencia aquí recurrida, o sí, por el contrario, se trataba de una operación sujeta, y no exenta, al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) y, por ende, incompatible con el ITP, concepto de "Transmisiones onerosas", como sostuvo siempre la recurrente.

La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse, en sentencias de 2 de junio de 2001 (recurso de casación nº 1952/1996), 14 y 18 de marzo de 2002 (recursos nº 9152/1996 y 8987/1996), 15 de junio de 2002 (recurso nº 2858/1997), 4 de julio de 2002 (recurso nº 7171/1997) y en la muy reciente de 12 de junio de 2003 (recurso nº 398/1999), sobre el régimen legal aplicable a los contratos concesionales otorgados por Aeropuertos Nacionales que, como los aquí considerados, correspondían al ejercicio de 1988 y, por consiguiente, anteriores a la innovación legislativa que supuso la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, que en su Disposición Adicional Octava añadió un nuevo párrafo final al art. 5º, apartado 6, de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, del IVA, conforme al cual "tampoco [estaría] sujeta al Impuesto la constitución de concesiones y autorizaciones administrativas, excepto las que [tuvieran] por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles e instalaciones en puertos y aeropuertos". En las sentencias indicadas no se aceptó la tesis interpretativa que la parte recurrente sostiene por un triple orden de argumentos que interesa recordar aquí:

1. / En primer lugar, porque el texto del art. 5º, apartado 6º, de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, del IVA -que es la aquí aplicable- no incluía ninguna excepción al régimen de no sujeción al Impuesto allí configurado que afectara a la actividad de explotación de locales en los aeropuertos, esto es, a la que supusiera el uso o aprovechamiento de inmuebles, o parte de los mismos, comprendidos en el dominio público aeroportuario. Sólo hacía referencia, en la enumeración de actividades sujetas que después del supuesto de no sujeción enumeraba -la enumeración contenida en el párrafo 2º de ese mismo apartado 6º-, a que, no obstante, estaban sujetas, entre otras actividades que no hacen al caso, las de "prestación de servicios portuarios y aeroportuarios", con clara alusión, por tanto y exclusivamente, a los servicios establecidos en beneficio de la navegación aérea. Siendo esto así y estando señalado en el Texto Refundido del ITP y AJD aprobado por Real Decreto-Legislativo 3050/1980, de 30 de diciembre -el aquí asimismo aplicable-, como específico supuesto de sujeción al referido Impuesto, "la constitución de... concesiones administrativas" -art. 7º.1.B-, resultaba imposible entender sujeto al IVA el otorgamiento de concesiones administrativas y, consecuentemente, de todo punto procedente la liquidación en concepto de ITP que derivaba del precitado art. 3º.3 de la Ley 30/1985 y del art. 7º.5 del Texto Refundido del ITP y AJD de 30 de diciembre de 1980.

   Como hacían notar nuestras sentencias de 14 de marzo y 4 de julio de 2002, antes citadas. con arreglo a la verdadera naturaleza del hecho imponible a que el caso enjuiciado se refiere, estamos a presencia de una concesión administrativa para la utilización de determinados espacios en un aeropuerto, mediante el pago de un canon. Y esto nos lleva a la siguiente consideración: el IVA grava las entregas de bienes y la prestación de servicios, entendiendo por "entrega de bienes" la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales, y por "prestación de servicios" toda operación realizada en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional que no tenga la consideración de entrega de bienes (Exposición de Motivos. Apartado IV El Hecho Imponible). De esta forma, la concesión de referencia no puede considerarse como una entrega de bienes puesto que, en ningún caso, otorga transmisión del poder de disposición sobre los locales y, solamente, la de su uso y para unas finalidades concretas; sin que tampoco pueda entenderse que encierre una prestación de servicios, en el sentido de ser una actividad empresarial o profesional que no tenga aquella consideración. Por tanto, si resulta de la naturaleza y estipulaciones del contrato concesional de 19 de julio de 1988 que no existe ni entrega de bienes ni prestación de servicios en los sentidos que emplea la Ley reguladora del IVA, estaremos a presencia de una operación no sujeta a dicho Impuesto y, por tanto, sometida al de Transmisiones Patrimoniales Onerosas con arreglo al art. 3º de la Ley 32/1980, de 21 de junio.

2. / En segundo término, porque la razón de que Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, introdujera, en el elenco de las operaciones no sujetas al IVA del art. 5º, apartado 6º, de su Ley, la excepción relativa a las concesiones administrativas que tuvieran por objeto "la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos y aeropuertos", fué de pura coherencia legislativa, tan pronto se considere que dicha Ley --la 8/1989-- sustrajo del concepto tradicional de tasa, tal y como venía configurado en el art. 26.1.a) de la Ley General Tributaria y en la anterior Ley de 26 de Diciembre de 1958, de Tasas y Exacciones Parafiscales, "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público" para incluirlo en el nuevo concepto de "precio público" a que respondía su art. 24. Por ello, si no eran operaciones sujetas al IVA las entregas de bienes o prestaciones de servicios realizadas por el Estado, sus entidades territoriales y organismos autónomos que se efectuasen sin contraprestación o "mediante contraprestación de naturaleza no tributaria" y si la ocupación privativa o el aprovechamiento especial del dominio público habían dejado de constituir hecho imponible de una categoría tributaria --la tasa--, era lógico que, habiéndose eliminado la única causa impeditiva de su consideración como operación sujeta al IVA, se hiciera constar así al determinar los supuestos de sujeción y no sujeción a este Impuesto. No se trataba, pues, de ninguna corroboración de un criterio implícitamente contenido en la regulación anterior, sino todo lo contrario, porque fué necesaria una reforma de hondo calado en el sistema tributario, como fué el cambio del hecho imponible de una de las tres categorías tributarias tradicionalmente admitidas --la de la tasa--, para que tuviera que modificarse, por elemental lógica, la enumeración de los supuestos de no sujeción y sus excepciones en el IVA, y correlativamente la de sujeción, como transmisión patrimonial sujeta al ITP, de las concesiones, con excepción, en este Impuesto, de las que tuvieran por objeto "la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos o aeropuertos" (art. 7º. J. B) del Texto Refundido de 1980).

3. / Por último, y en tercer lugar, porque, aunque se trate de situaciones no aplicables a unas concesiones otorgadas en 1988, como fueron las de autos, la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de Diciembre, al declarar la inconstitucionalidad de los apartados a), b) y parte del párrafo 3º del ap. c) del art. 24 de la Ley 8/1989, de 13 de Abril, y sustraer del concepto de precio público (para asignarle la consideración de prestación patrimonial de carácter público sometida al principio de reserva de ley en materia tributaria ex art. 31.3 de la Constitución), en cuanto aquí importa, "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público", vino a dejar la cuestión en los términos de su planteamiento inicial, esto es, el de que las contraprestaciones a dichas ocupación o aprovechamiento volvían a tener naturaleza tributaria y, por consiguiente y en principio, quedaban excluidas del concepto de operación sujeta al IVA, aunque, ciertamente, subsistiera la excepción introducida por la tan repetida Ley 8/1989 respecto a que la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos o aeropuertos constituyera supuesto de sujeción al IVA. Buena prueba de ello fueron los esfuerzos que hubo de desplegar el legislador para dejar clarificada la cuestión. Así, aparte haber tenido que reintroducir las aludidas ocupación y aprovechamiento en el concepto de tasa mediante la Ley 25/1998, de Modificación de Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público --y antes dar la necesaria cobertura legal a los que se habían integrado en la categoría de precio público en virtud del Real Decreto-Ley 2/1996, de 26 de Enero--, la Ley 66/1997 dió nueva redacción al supuesto de no sujeción del apartado 8º del art. 7 de la hoy vigente Ley del IVA --la Ley 37/1992, de 28 de Diciembre-- y, sobre todo, la Ley 50/1998, de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, remachó la excepción al supuesto de no sujeción ahora considerado --y, por tanto, la sujeción al IVA de las concesiones que tuvieran por objeto la cesión de inmuebles o instalaciones en aeropuertos-- no solo haciéndola comprender, como desde la Ley 8/1989 había ocurrido, dentro de la enumeración de excepciones que habían sido reconocidas desde la Ley 30/1985, sino incluyéndola, también, en el supuesto de sujeción relativo a servicios portuarios y aeroportuarios (letra d) del meritado apartado 8º), mediante la expresión de que, en tales conceptos, se entenderían comprendidas las concesiones y autorizaciones exceptuadas de la no sujeción --las del apartado 9º-- o, lo que es lo mismo, las que tuvieran por objeto la cesión de la utilización de inmuebles en aeropuertos".

   Con la exposición anterior quiere significarse que, lejos de constituir las cesiones de referencia un supuesto de clara sujeción al IVA y, consiguientemente, de no sujeción al ITP bajo el régimen derivado de la redacción originaria de la Ley 30/1985, la evolución legislativa posterior vino a constatar, precisamente, lo contrario, es decir que fue necesaria la previsión específica de una Ley --la 8/1989-- para que algunas concesiones (después de esa ley, las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos o aeropuertos y actualmente también las que tuvieran por objeto la cesión del derecho a utilizar las infraestructuras ferroviarias o las autorizaciones para la prestación de servicios al público y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales en el ámbito portuario) pudieran entenderse sujetas al IVA. Con otras palabras: el régimen de sujeción normal de una concesión administrativa era y es el del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales --arts. 7º.1.B de los Textos Refundidos de 30 de Diciembre de 1980 y del vigente de 24 de Septiembre de 1993--. Solamente si tienen por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos o aeropuertos (art. 7º.1.B) del Texto Refundido de 1993) o si se trata de las concesiones expresamente enumeradas en el art. 7º, apartado 9º, de la vigente Ley del IVA, que también constituyen servicios sujetos a dicho Impuesto, podrán entenderse sujetas a éste y, si no estuvieren exentas, exceptuadas del régimen de sujeción previsto, en general, para las concesiones administrativas en el I.T.P.

Tampoco puede acogerse la argumentación de que la sujeción de las concesiones de que aquí se trata al ITP, por su fecha de otorgamiento, vulnerara lo establecido en la VI Directiva Comunitaria -la 77/388/CEE, de 17 de mayo-.

En el último párrafo del apartado II (Ambito objetivo de aplicación) de la Exposición de Motivos de la Ley del IVA de 1985 se indica textualmente que "de conformidad con el art. 4º, nº. 5, de la Sexta Directiva Comunitaria, no se sujetan al Impuesto -al IVA- las actividades que los Entes públicos realicen en régimen de Derecho Público, salvo los casos en que la no sujeción sea susceptible de ocasionar distorsiones en el funcionamiento de los mecanismos del mercado, en especial cuando se trate de actividades descritas en el Anexo D) de la misma Directiva" y que "el criterio concreto utilizado para determinar dichas actividades se fundamenta en la naturaleza tributaria de la contraprestación a percibir".

Es de recordar que, como antes se indicó, la Ley 8/1989, de 13 de abril, sobre Tasas y Precios Públicos, modificó la redacción del art. 5º, apartado 6º, de la Ley 30/1985 del IVA añadiéndole un párrafo final según el cual no estaría sujeta al IVA la constitución de concesiones y autorizaciones administrativas, excepto las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos y aeropuertos. Pues bien, como señalaban las sentencias de 14 de marzo y 4 de julio de 2002, antes indicadas, ello no significa que hasta la Ley 8/1989 no se diera entrada en nuestro ordenamiento a la Sexta Directiva, sino que dentro de ella y en el marco de la discrecionalidad sobre sujeción o no sujeción al Impuesto de estos supuestos que concede el art. 4.5º de la Sexta Directiva al referirla a los casos en que la no sujeción sea susceptible de ocasionar distorsiones en el funcionamiento de los mecanismos del mercado, el legislador español entendió, a partir del 13 de abril de 1.989, que aquella no sujeción era susceptible de ocasionar tales distorsiones y, desde entonces, la sometió al IVA, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad, dándole, a partir de entonces, el carácter de "entrega de bienes" a la mera cesión del derecho a utilizar inmuebles en aeropuertos..

Lo que se hizo con la reforma en este punto de la Ley del IVA de 1985 fué acoger, precisamente, el criterio material que gravitaba en torno a la discriminación de las operaciones sujetas al mencionado Impuesto, conforme quedó materializado en los arts. 5º, apartado 6º, y 8º, apartado 9º, de la Ley y Reglamento, respectivamente, declarando no sujetas al IVA no ya todas las actividades que los Entes públicos realizasen en régimen de Derecho público, como el Texto de la Directiva permitía siempre que no se produjeran distorsiones en el funcionamiento de los mecanismos del mercado, sino solo las que los mismos llevaran a cabo "sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria", criterio mantenido, si bien con un gradual aumento de excepciones a la excepción -a la no sujeción, se entiende-, en las regulaciones del Impuesto posteriores a la Ley de 1.985 -art. 7, apartados 8º y 9º de la vigente Ley de 1992 tras las modificaciones de 1997 y 1998-. Lo que ocurre es que la contraprestación de naturaleza tributaria es la que ha caracterizado a las producidas como consecuencia de la ocupación y aprovechamiento de inmuebles incluidos en el dominio público aeroportuario conforme vino a sancionar la sentencia constitucional 185/1995 y la Ley 25/1998.

De esta forma sería cierta la tesis del recurrente si esta concesión se hubiera otorgado tras la entrada en vigor de la Ley 8/1989, de 13 de abril, pero tratándose de una concesión otorgada con anterioridad, en 19 de julio de 1.988, ha de prevalecer la tesis contraria.

Por las razones expuestas, se está en el caso de desestimar totalmente el recurso, con la imposición de costas al recurrente por no apreciarse la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. (art. 139.2 de la Ley 29/1998).

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de Juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución