STS 242/2007, 22 de Marzo de 2007

Formula ese coacusado un primer motivo de casación que se basa en la posible inconstitucionalidad del recurso de casación en relación con el derecho a la tutela efectiva del art. 24.1 de la Constitución al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y que vendría fundamentada en que la estructura legal del recurso de casación diseñado en la L.E.Cr. no satisface el derecho del justiciable a la doble instancia, según el Dictamen del Comité de Derechos Humanos en la materia de la ONU, reunido al efecto en el 69 período de sesiones de julio de 2.000, en interpretación del art. 5.4 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

La censura no es nueva y ya ha sido resuelta en numerosos precedentes jurisprudenciales de esta Sala, desestimando motivos casacionales del mismo contenido que el presente, tanto anteriores como posteriores al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 13 de septiembre de 2.000, que estableció que "La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que, en la evolución actual de la jurisprudencia en España, el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados Miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto Internacional de Dchos. Civiles y Políticos de 1.966 ".

Así, entre otras muchas, pueden citarse la STS de 14 de junio de 2.002, en la que, con cita de las de 30 de abril de 2.001, la de 3 de abril de 2.002 del Tribunal Constitucional, recuerda el pronunciamiento de este Alto Tribunal, según el cual, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el artículo 14.5 del PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal Superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permitan considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el TEDH, en relación con los artículos 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio -STEDH de 13 febrero de 2001, caso Krombach v. Francia, que declara conforme al artículo 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho-.

En el mismo sentido, la STC de 28 de abril de 2.003 desestimaba el mismo reproche, señalando que ya la resolución de 3 de abril da respuesta a la alegación relativa al derecho a un doble grado de jurisdicción en materia penal, planteada por el entonces demandante de amparo también con invocación de los arts. 24.2 CE, 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 2.1 del Protocolo núm. 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, así como del Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2000, advirtiendo que «si a través de sus Dictámenes el Comité pretendiera redefinir los contenidos del Pacto, interpretando el art. 14.5 como el derecho a una segunda instancia en sentido estricto, con repetición íntegra del juicio ante un Tribunal superior, poniendo de este modo en cuestión el sistema interno de recursos de un Estado parte y obligándole a promulgar una nueva legislación acorde con tal interpretación, habríamos de recordar que, conforme a la resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 30 de mayo de 2000, los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades de ejercicio del derecho de reexamen y pueden restringir su extensión» (véase también STC de 28 de abril y 2 de junio de 2.003 ).

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo alega vulneración del art. 24.1.2 C.E . en relación a un proceso con todas las garantías, el derecho a la prueba y a la defensa dado que consta que se solicitó la prueba pericial toxicológica contradictoria en el escrito de calificación de la defensa y al ser denegada la misma se hizo el correspondiente recurso que sirvió de protesta pero que también fue denegado.

Argumenta el motivo que la defensa del acusado propuso como prueba pericial toxicológica contradictoria de los analistas del Instituto Nacional de Toxicología con sede en Madrid calle Lluis Cabrera nº 9, para que realizaran un análisis de la droga intervenida, determinando su clase, pureza, cantidad y concentración. Prueba que fue admitida por el Auto de fecha 15 de noviembre de 2.005, de señalamiento del inicio de las sesiones del Juicio Oral. Sin embargo, cuatro días antes de la celebración del juicio, fue notificado el Auto de fecha 20 de febrero de 2.006, aduciendo en su fundamento jurídico único: "Que habiendo cambiado la composición del Tribunal de esta Sala Séptima y habiendo sido designada ponente en la presente causa a Doña Ana Rodríguez Santamaría, se ha procedido a revisar la misma y en virtud de ello se acuerda en cuanto a las pruebas solicitadas por las defensas de la procesada Lina, de Marí Trini y Juan Enrique no proceder admitir la pericial toxicológica y la pericial acústica. En cuanto a la primera porque no supone más que una repetición de la que ya obra en la causa". Sostiene el recurrente que al no haberse practicado la prueba pericial en cuestión, y haberse impugnado los análisis realizados sobre la sustancia intervenida, no ha quedado probado que dicha sustancia fuera droga, por lo que, concluye, "no existiendo cuerpo del delito por la impugnación y no práctica de la pericial contradictoria, no ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y la existente ha perdido toda su eficacia probatoria".

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado. Desde el punto de vista de la alegada denegación de la prueba pericial, el reproche debería haber sido encauzado como constitutivo del quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1º L.E.Cr ., lo que hubiera supuesto, de ser estimado, la anulación de la sentencia sin entrar en las cuestiones de fondo también planteadas (art. 901 bis a) L.E.Cr.) y la devolución de la causa al Tribunal sentenciador para que practicara la prueba omitida. En todo caso, tampoco podría tener acogida esta censura: se trataba de una prueba pericial que ya había sido practicada por dos Organismos oficiales, cuya solvencia científica e independencia profesional resultan acreditadas e incuestionables, el Laboratorio de Drogas de la Delegación del Gobierno en Cataluña, y el Instituto Nacional de Toxicología, el mismo del que se solicitaba la repetición de la prueba, motivo por el cual el nuevo Tribunal constituido para el enjuiciamiento de los hechos determinó con toda razón la improcedencia de reiterar una pericial ya practicada dos veces, sobre todo, teniendo en cuenta que el solicitante no aportaba justificación alguna para ello. De manera que, como acertadamente señala el Fiscal al impugnar el motivo, no se puede reconocer un derecho a la repetición de pericias exclusivamente al antojo de una de las partes, ni por razones de economía procesal, puesto que ello supone una dilación injustificada, ni por razones de utilidad, dado que identificada la sustancia, peso y pureza, nada añade a la búsqueda de la verdad reiterar el análisis sin nuevas razones; ni, finalmente, por permitir duplicar el trabajo en organismos oficiales mantenidos con fondos públicos.

Si examinamos el motivo desde la perspectiva de la ausencia de prueba de cargo válida sobre la naturaleza, pureza y cantidad de la sustancia objeto del ilícito tráfico, tampoco puede ser estimado, porque, aunque aceptemos que, efectivamente, la defensa del acusado impugnó -sin exponer razón o motivo algunola prueba pericial practicada por los laboratorios oficiales del Estado, la única consecuencia de ello sería -como así lo declara la sentencia de esta Sala citada por el recurrente- que "el documento sumarial pierde su eficacia probatoria autónoma" (SS.T.S. de 10 de junio de 1.999, 5 de julio de 2.000, 3 de marzo de 2.001, 27 de junio de 2.002, todas citadas en la de 17 de junio de 2.005 ), lo que significa que los datos sobre la sustancia incautada no pueden ser acreditados por la prueba documental constituida por el dictamen pericial documentado en las actuaciones, sino que es necesario que se practique prueba pericial propiamente con la comparecencia en el juicio oral de los especialistas que realizaron la analítica, a fin de que en condiciones de inmediación, oralidad y publicidad ratifiquen o no dicho informe, sometiéndose también a la contradicción a través de las preguntas de las partes personadas en el proceso. Sólo entonces -tratándose como se trata de un procedimiento sumario ordinario, no abreviado- la prueba pericial será válida y valorable por el Tribunal sentenciador. Pues bien, en el caso, comparecieron los peritos al plenario en las circunstancias expresadas de inmediación y contradicción, oralidad y publicidad, como el mismo recurrente reconoce, por lo que la pericial deviene irreprochable como elemento probatorio de cargo.

No podemos concluir este apartado sin mostrar lo sorprendente de la alegación del recurrente al censurar que el Fiscal se limitara a interesar de los peritos comparecientes la ratificación del dictamen pericial obrante en autos, pues, ciertamente, olvida que el Ministerio Público no los impugnó y, en su caso, tendría que ser la parte que discrepaba de la pericia o desconfiaba del resultado, la que hubiera recabado de los peritos las precisiones necesarias en relación con las razones que la condujeron a su impugnación.

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . se alega ahora vulneración del art. 18.3 C.E ., que proclama el derecho al secreto de las comunicaciones.

Señala el motivo que, según la sentencia, el día 20 de agosto de 2.000, en vuelo de Iberia procedente de Lima (Perú), llegó al aeropuerto del Prat un paquete con número de conocimiento aéreo NUM000 y con una etiqueta exterior que figuraba la palabra "obsequios" remitido por Maribel figuraba como destinataria Rocío, con domicilio en la CARRETERA000, nº NUM001, NUM002 NUM003 de Hospitalet de Llobregat (Barcelona) y nº de teléfono NUM004 . Una vez la destinataria acudió al aeropuerto a recoger el paquete descrito fue solicitada por las autoridades aduaneras y la Guardia Civil su autorización para realizar una inspección rutinaria, otorgando la misma su consentimiento por lo que se abrió en su presencia, resultando que contenía una zapatillas deportivas marca Her en cuya suela, y tras practicar un punzado, apareció polvo blanco que resultó ser, cocaína. En ese momento, y mientras los Agentes de la Guardia Civil procedían a la detención de la destinataria, cuyo nombre completo es Doña Asunción, esta manifestó espontáneamente que el paquete no era para ella sino para una tal Lina a la que tenía que llamar una vez estuviera en su domicilio.

Sostiene el motivo la nulidad de la diligencia de apertura del paquete por infringir el derecho constitucional invocado, lo que, a su vez, lleva aneja, la nulidad de las pruebas obtenidas y practicadas posteriormente y que traigan causa de ésta, al operar la llamada teoría de "los frutos del árbol envenenado" conforme a lo dispuesto en el art. 11 de la L.O.P.J . Fundamenta el recurrente la censura casacional en que "..... ha existido tanto un incumplimiento de la

legalidad ordinaria como un incumplimiento de un requisito constitucional, cual es, la falta de consentimiento o consentimiento viciado de la procesada Sra. Rocío, por cuanto si bien la destinataria manifestó su voluntad de colaborar su consentimiento se efectuó sin presencia de letrado. Y, si bien no estaba detenida sí que se encontraba a disposición de la Guardia Civil, lo que supone una restricción de la libertad aunque sea de escasa duración en el tiempo a efectos de proceder a su posterior detención tras la apertura del paquete".

El motivo debe ser desestimado. Ningún dato aparece en la declaración de Hechos Probados de la sentencia que acredite, y ni siquiera que supiera, que el consentimiento prestado por la destinataria del paquete hubiera estado viciado por alguna circunstancia que redujera o excluyera la libertad de tal consentimiento. Es más, el motivo no reseña manifestación alguna de Asunción, de todas las prestadas en fase de instrucción, como en plenario, en las que expusiera sentirse coaccionada, intimidada o inducida de algún modo a autorizar la apertura del paquete, debiéndose resaltar que aquélla no se encontraba detenida en ese tramo razón por la cual no precisaba la asistencia letrada para consentir en la apertura que se le solicitaba, ni siquiera había sido retenida ni conducida a comisaría, sino que la diligencia se llevó a cabo en dependencias aduaneras por funcionarios de este servicio.

Conviene en este punto traer a colación el criterio jurisprudencial de esta Sala plasmado en la sentencia de 8 de marzo de 1.999 cuando, al examinar un supuesto similar al presente, declaraba por una parte que al haberse prestado por Matías su consentimiento a la apertura del paquete en presencia de los Guardias Civiles, cuando estaba en situación de detenido, y no estaba asistido de Letrado, la diligencia de apertura supuso la vulneración de los arts. 17.3 y 18.3 de la CE . Y añade: "el consentimiento dado a la apertura del paquete en presencia de los Guardia Civiles se hallaba viciada por la situación de detención de Matías, y por no hallarse asistido de Letrado, y por ello la apertura supuso una intromisión en el derecho al secreto de la correspondencia que consagra el art. 18.3 de la CE . Pero, además, tal falta de asesoramiento jurídico en la diligencia policial de apertura del paquete y en la prestación de consentimiento para la misma, integró la vulneración del art. 17.3 de la CE ., que preceptúa la asistencia de Abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales; siendo de aplicar al caso la doctrina establecida en la sentencia 1585/97 de 18.12, de esta Sala, que entendió transgredido el art. 17.3 de la CE ., en el supuesto del detenido que autoriza a la policía el registro domiciliario, sin estar asistido de letrado".

Por otra parte, señala: "no supusieron intromisión en la esfera de la privacidad de Matías con relevancia viciadora del proceso -según se alega en el recurso- la intervención referente al paquete recibido por dicho Matías el día 5 de mayo de 1995, y la comunicación a la Guardia Civil por Seur del listado de los envíos, por el que los Agentes supusieron que llegaría el día 8 siguiente un paquete remitido desde Castellón. La apertura del paquete recibido por Matías el día 5 de mayo no integró violación a la correspondencia, ya que fue autorizada por dicho destinatario, sin estar detenido, según refleja el relato fáctico de la sentencia impugnada".

El motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo, formulado por el mismo cauce del art. 5.4 L.O.P.J ., denuncia que ha sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo suficiente capaz de desvirtuar este derecho constitucional.

Sostiene el recurrente que toda la prueba de cargo se ha obtenido a raíz de las intervenciones telefónicas que han sido declaradas nulas y, que por consiguiente, dicha nulidad acarrea el resto de material probatorio, seguimientos policiales, diligencias de entrada y registro, vigilancias, etc. como consecuencia del llamado "efecto dominó", por lo que estándose ante una prueba declarada nula de pleno derecho todas las directa o indirectamente derivadas de ella en los términos del art. 11 L.O.P.J ., la llamada "teoría del árbol de los frutos envenenados" devienen nulas.

El argumento del recurrente quiebra por su base, porque no es cierto que el Tribunal sentenciador haya declarado la nulidad de las conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente. Por el contrario, la sentencia impugnada afirma la legalidad constitucional y ordinaria de dicha medida, limitándose a rechazar la suficiencia como prueba de cargo de aquellas conversaciones telefónicas mantenidas por este acusado "al haberse impugnado por su defensa, única que presenta impugnación en este sentido, que sea la voz de su cliente la que habla en las cintas como Jesús Ángel, y ello al no haberse practicado la pericial acústica interesada por esta defensa por los motivos que constan en el segundo antecedente de hecho de esta resolución".

Es obvio que la exclusión de estas conversaciones -sólo de éstas- del bagaje probatorio, no excluye el resto de las conversaciones grabadas en las que no participara el recurrente, ni, en modo alguno, puede acogerse la alegación de que el resto de las pruebas se encuentre viciado de nulidad por derivar de aquellas intervenciones, toda vez que, no estando afectadas de deficiencias de orden constitucional ninguna de las intervenciones practicadas, no hay contaminación posible para el resto de las pruebas derivadas de aquéllas, razón por la cual resulta irrelevante y estéril la invocación del art. 11.1 L.O.P.J. Y no existiendo tampoco irregularidades de legalidad procesal, todas esas conversaciones intervenidas pueden ser valoradas sin óbice alguno por el Tribunal sentenciador, tal y como ha hecho, siendo en el ejercicio legal de esa valoración de pruebas completamente lícitas y válidas, cuando ha estimado la insuficiencia probatoria de las grabaciones de conversaciones participadas por el ahora recurrente, lo cual no empece para que la presunción de inocencia de éste haya quedado enervada por el resto del material probatorio de cargo que el propio motivo señala.

El motivo debe ser desestimado.

El último motivo reitera la aplicación del art. 11.1 L.O.P.J ., alegación que ya ha sido contestada en el epígrafe anterior.

RECURSO DE Marí Trini

Los motivos primero, segundo y tercero que formula esta coacusada son reproducción literal de los correlativos articulados por el anterior recurrente, por lo que la desestimación de éstos y las razones que la fundamentan son también predicables a aquéllos para su rechazo.

El motivo cuarto denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

La censura casacional se proyecta sobre el pronunciamiento del Tribunal a quo que declara a la acusada responsable a título de cómplice en las actividades de tráfico de drogas efectuadas por su compañero sentimental, el anterior recurrente, y, en concreto, en la operación del paquete remitido desde Perú en cuyo interior se escondían 745 gramos netos de cocaína con una pureza del 76,9%.

El Hecho Probado establece que "practicada la entrega vigilada del paquete, éste fue recogido por Dª Marí Trini y Dª Lina, compañera sentimental y madre respectivamente de D. Juan Enrique, verdadero destinatario del paquete y que pensaba distribuir la sustancia que este contenía a terceros, pues se dedicaba a esa actividad auxiliado por su compañera sentimental Dª Marí Trini ".

El motivo aduce que no se ha practicado suficiente prueba de cargo que acredie la consciente participación de la recurrente en la recogida del paquete con conocimiento de que éste contenía droga y con voluntad de colaborar de ese modo en la ilícita operación.

Como se observa, no se discuten los hechos, sino la concurrencia del elemento subjetivo representado en este caso por el conocimiento del real contenido del paquete.

La sentencia declara la concurrencia del elemento subjetivo del delito en cuanto al conocimiento de la acusada del verdadero contenido del paquete en base a una prueba indiciaria que consideramos insuficiente para fundamentar el necesario juicio de certeza que requiere un pronunciamiento condenatorio. No existiendo prueba directa de la participación consciente y voluntaria de la recurrente en la actividad delictiva, la sentencia se limita a mencionar los datos indiciarios que sustentan la inferencia de culpabilidad, ninguno de los cuales aparece como probados en el "factum" sino que aparecen desperdigados a lo largo de la extensísima fundamentación jurídica de la sentencia.

- que acompañó a la madre de su compañero a recoger el paquete remitido a nombre de Dª Asunción . Pero ésta se refería en todo momento a Lina, la madre, como la destinataria, no a Marí Trini, respecto a la cual declaró no conocer.

- que dado el precario estado de salud de Lina, Marí Trini la acompañó a fin de asegurar que la droga llegara a manos del verdadero destinatario y posterior distribuidor, su compañero, D. Juan Enrique, habiendo quedado acreditado igualmente que le acompañaba a reuniones con D. Alberto y D. Benito, a las que le llevaba en el coche Fiat Tipo, matrícula Y-....-YR, esperándolo en las inmediaciones (ver foto al folio 2872); igualmente está presente en la reunión del día 21/12/00, en la que, como ya se ha explicado, se sospecha facilitó a D. Jose Enrique 102 gramos de cocaína y luego comieron los tres en un restaurante cercano.

Sin embargo, respecto del primero, la misma sentencia ya expone que la destinataria del paquete ( Asunción ) a quien debía avisar de su llegada era a la madre del traficante, no a la recurrente, para hacerse cargo del envío; elemento éste de innegable y significativo valor. También la propia sentencia viene a reconocer que la razón de ser de que la acusada acompañara a recoger el paquete a la madre de Juan Enrique era que ésta se encontraba físicamente deteriorada, "si observamos su situación actual que la ha impedido enfrentarse a las sesiones del juicio, y por eso a ella la acompaña la compañera del hijo pese a que no viven juntas".

Si estos indicios resultan sumamente endebles, lo mismo sucede con los otros, puesto que, de un lado, el hecho de llevar a reuniones con los acusados Alberto y Benito, aparece de una patene fragilidad, teniendo en cuenta que la misma sentencia declara probado que la acusada no participaba en esas reuniones, sino que se quedaba esperando fuera del lugar donde se efectuaban los encuentros a la espera de que volviera su compañero sentimental por lo que ni siquiera queda acreditado que supiera con quién se reunía. Del mismo modo que carece de importancia como indicio incriminatorio la circunstancia de que el acusado (luego absuelto por falta de prueba) Jose Enrique acudió el 21 de diciembre a la vivienda donde convivían Juan Enrique e Marí Trini, ya que la propia sentencia considera no probado que allí se planeara o ejecutara una acción delictiva.

No aparece, pues, ningún dato objetivo de suficiente relevancia del que se pueda inferir, fuera de toda duda razonable, que la recurrente colaboraba de algún modo eficaz, consciente y voluntario en la actividad delictiva de su compañero sentimental, por más que se admita que convivía con el traficante y que, incluso, tenía conocimiento de que su compañero sentimental se dedicaba al tráfico de cocaína, puesto que, como tantas veces hemos dicho, la simple convivencia, o incluso el conocimiento de la actividad delictiva por parte del conviviente son elementos de todo punto insuficientes para fundamentar la coparticipación en el delito en la actividad delictiva.

A lo que cabe añadir, por último, que tratándose de prueba indiciaria de cargo, el Tribunal tiene la obligación no sólo de señalar los indicios fácticos probados, sino también -y sobre todo cuando los datos indiciarios son singularmente frágiles, ambigüos o equívocos- de exteriorizar el proceso intelectual mediante el cual se produce el enlace entre los indicios fácticos y la conclusión obtenida, enlace que debe estar basado en la lógica y la racionalidad, lo que exige que de esos mismos elementos indiciarios no se pueda llegar a otra conclusión alternativa con la misma racionalidad y lógica. En el caso, ni la sentencia expresa ese razonamiento valorativo que permita a la acusada combatir la racionalidad de la inferencia ni este Tribunal de casación considera que los indicios manejados por los jueces a quibus tienen entidad suficiente para declarar con el necesario juicio de certeza la culpabilidad de la recurrente en el hecho imputado.

El motivo debe ser estimado, casada la sentencia de instancia y, en su virtud, pronunciar la absolución de la recurrente.

RECURSO DE Benito

El tercer motivo del recurso (los dos primeros han sido renunciados) denuncia la vulneración del art. 18 C.E ., el art. 579 L.E.Cr . y la indebida inaplicación del art. 11.1 L.O.P.J .

Alega el recurrente que la intervención de los 1.015 gramos de cocaína, con una pureza del 86,6% que escondían en el interior de su organismo los acusados Bruno e María Rosa cuando aterrizaron en el aeropuerto del Prat procedentes de Lima, y la subsiguiente detención del ahora recurrente cuando se disponía a recoger de aquéllos la droga, no fue fruto del azar o la adivinanza, sino de unas intervenciones telefónicas precedentes que se practicaron por orden judicial sin la necesaria motivación, lo que las hace nulas de pleno derecho por inconstitucionalidad y comunican ésta al resto de las pruebas practicadas que, por ello, quedan también contaminadas de nulidad según dispone el art. 11. 1 L.O.P.J .

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

La detención de los correos de la droga se produjo como consecuencia de las investigaciones policiales desarrolladas en torno a Juan Enrique y su entorno desde la llegada a España del paquete con droga oculta remitido desde Perú. Parte de esas investigaciones fueron llevadas a cabo mediante intervenciones telefónicas autorizadas por el Juez de Instrucción en resoluciones sin tacha constitucional, fundamentándose las mismas en la existencia indubitada de elementos objetivos y materiales sumamente sólidos que apuntaban con inusitada solvencia a la comisión de un delito ya cometido y probado, como es la introducción fraudulenta de una elevada cantidad de cocaína, sino también a la muy probable participación del investigado Jesús Ángel tal y como se desprende con toda racionalidad de los informes policiales dirigidos a la Autoridad Judicial. Del mismo modo son más que suficientemente motivados los Autos en los que se autorizan las observaciones de otros teléfonos de personas que podían estar involucradas en el ilícito tráfico, en segundos escalones para la distribución de la sustancia introducida en España y recepcionada por Juan Enrique . Ninguna censura de falta de motivación es reprochable a esas resoluciones judiciales, sólidamente fundamentadas en los datos indiciarios proporcionados por la Policía y a los que la sentencia dedica buena parte de su examen de manera rigurosa y concienzuda y que esta Sala ha podido también verificar con el examen de las actuaciones.

Dado que el recurrente concentra su impugnación en la ilegalidad constitucional del primer Auto obrante al folio 259, por el que se autoriza la observación del teléfono NUM014, conviene reproducir los argumentos consignados por el Tribunal a quo para rechazar la censura de falta de motivación, a tenor de los cuales, esa resolución judicial viene precedida por el Auto de 26 de agosto de 2.000, al folio 222 por el que se acuerda librar oficio a las Compañías telefónicas titulares de una serie de números de teléfono, entre otros el NUM015

, a fin de que informe sobre las llamadas recibidas y realizadas desde los mismos, titulares, ubicación física y medios de pago. Pues bien el citado auto motiva de forma absolutamente adecuada y suficiente el porqué de la adopción de la medida, y cómo la misma es adecuada, proporcional, necesaria, subsidiaria, ponderada y equilibrada. Además enumera los indicios que justifican la adopción de la medida: la incautación de 854 gramos de cocaína en el paquete a cuya válida apertura y aprehensión ya nos hemos referido y la detención de tres personas relacionadas con ese hecho y el haberse realizado una llamada desde el número de teléfono respecto al que se solicita la información antes de concretar el momento de la recepción del paquete. A partir de ese auto se obtiene la información solicitada respecto al teléfono NUM014, cuya intervención se solicita en un oficio, de fecha 31/08/00, que obra al folio 259 de las actuaciones, que sin duda reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia ya expuesta: 1º.- Se investiga un presunto tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, proveniente de Perú, a través de envíos postales en el que pueden estar interviniendo las personas investigadas y usuarios de ese teléfono, la familia Juan Enrique . 2º.- Datos objetivos que así lo avalan: el encuentro de una importante cantidad de cocaína en el paquete ya abierto y que recogen Lina e Marí Trini, compañera esta última de uno de los hijos de la primera, la cual ya resultó detenido junto a una de sus hijas en el año 1994 y también debido a un paquete procedente de Perú y que contenía 500 gramos de cocaína. En definitiva dos hechos objetivos, separados en el tiempo, pero inmediatamente anterior a la investigación que se inicia el segundo y que permiten suponer a la Policía, de forma lógica y basándose en investigaciones previas y hechos objetivos, la existencia de una especie de organización dedicada al envío de droga desde Perú a través de paquetes. Ese oficio policial fundado da lugar al auto de fecha 01/09/00 que ordena la intervención de ese número de teléfono, auto que también lo es, al tener como base ese ofico policial que reproduce parcialmente y resume en sus antecedentes de hecho.

Una semana después la fuerza actuante da puntual cuenta al Juzgado de Instrucción nº 2 del Prat de Llobregat del resultado de la investigación y de las escuchas, a través de las cuales llegan al convencimiento de que el real destinatario del paquete era D. Juan Enrique, y se transcriben conversaciones entre Benedicto (padre del citado) y otro de sus hijos, también llamado Alejandro, en que se refieren a Juan Enrique como el propietario del paquete y como la persona causante del daño, por la que pagan justos por pecadores. Ese motivado oficio policial, que da cuenta del número de teléofno de D. Juan Enrique, el NUM016, y solicita su intervención (folio 305 y 306 de las actuaciones), da lugar al auto de 08/09/00, igualmente motivado al recoger en los antecedentes de hecho el porqué de lo que luego se autoriza.

Las medidas judiciales de intervenciones telefónicas están suficientemente justificadas y el motivo debe perecer.

El cuarto mtoivo se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3º C.P .

El motivo es vicario del anterior, cuya desestimación arrastra la de éste, pues, intangibles los Hechos Probados al estar acreditados por prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, allí se describe cómo los procesados D. Bruno y Dª María Rosa, ambos de nacionalidad boliviana y sin antecedentes penales, que han estado en prisión por esta causa desde el día 1 de diciembre de 2.001 y hasta los días 5 de noviembre y 18 de octubre de 2.004 respectivamente, sobre las 21:55 horas del día 29 de enero de 2.001 llegaron al aeropuerto de Barcelona sito en el Prat, procedente de Lima (Perú) en el vuelo NUM005 con itinerario Lima-Amsterdam-Barcelona, resultando ser portadores en el interior de su organismo, Bruno de 40 bolas e María Rosa de 53 paquetes cilíndricos contenedores de sustancias estupefacientes. La totalidad de la sustancia intervenida arrojó un peso neto total de 1.015 gramos de lo que tras los análisis pertinentes resultó ser sustancia estupefaciente de cocaína, con una riqueza en base de 86,8% que estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y que hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino de 66.000 euros. En el momento de ser detenidos se intervino a D. Bruno un pantalón en el que constaban apuntados dos números de teléfono, el NUM006 y NUM007 al que debía llamar una vez llegaran al Prat a fin de hacer entrega de la sustancia que portaban al destinatario de la misma. Realizada esa llamada al teléfono enumerado en primer lugar en presencia de los agentes que practicaron la detención, resultó ser que el destinatario y receptor de la llamada, era D. Benito, que se hacía llamar Jose Enrique, con el que quedaron en encontrarse en Plaza de Cataluña, donde les estaba esperando. A fin de que su salud no corriera riesgos innecesarios, los dos procesados portadores de droga en el interior de su organismo fueron trasladados al Hospital, donde se les efectuaron placas radiológicas a los solos efectos de que no quedara en el interior de su organismo y sin expulsar ningún cilindro contenedor de sustancias estupefacientes y evacuaron el total de la misma debidamente controlados médicamente. La policía acudió al lugar pactado para el encuentro con los destinatarios de la sustancia, que resultó ser no solo D. Benito

, sino también D. Alberto que le acompañaba. En el momento de la detención Benito arrojó al suelo un papel que llevaba anotado de forma manuscrita lo siguiente y aquí se transcriben los datos sobre el nombre, características físicas y vestuario de los dos correos de la droga.

El "factum" contiene todos los elementos materiales y subjetivos que conforman el tipo penal aplicado y el subtipo agravado, y el motivo debe perecer.

Finalmente, y por la misma vía de error de derecho del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega indebida aplicación del art. 564.1.1º C.P ., que tipifica el delito de tenencia ilícita de armas.

El motivo quebranta la primera y esencial regla legalmente establecida para la eventual acogida del reproche casacional, al contradecir frontalmente la declaración probatoria de la sentencia, razón por la cual el reproche debería haber sido inadmitido a trámite según impone el art. 884.3º L.E.Cr .

Consta en el relato fáctico que en la entrada y registro practicada en el domicilio de D. Benito, sito en la CALLE000 nº NUM008, NUM009 de esta ciudad, se encontró un sobre con 390.000 pesetas, distribuidas en billetes de diversos importes, una pistola Star de 9 mm. nº NUM010 con un cargador y seis cartuchos del calibre 9 corto, otra pistola de avancarga marca AMR con nº NUM011, y una tercera pistola tipo avispero, sin marca ni numeración; de ninguna de las tres tenía licencia ni guía de pertenencia. Todas estaban en perfecto estado de funcionamiento y podían hacer fuego con normalidad. Todas ellas son armas reglamentadas.

También aquí concurren los elementos típicos del ilícito sancionado: la detentación de las armas en cuanto a la disponibilidad de las mismas por el agente, y el conocimiento y voluntad de su ilícita tenencia sin "las licencias y permisos necesarios".

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Alberto

Los dos primeros motivos que formula este coacusado denuncian la vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 C.E ., alegando, por un lado, que las intervenciones telefónicas del teléfono del acusado son nulas porque esta medida, como señala la sentencia, trae causa de las conversaciones mantenidas a través del teléfono del acusado Benito, en las que los funcionarios de la Guardia Civil identifican a su interlocutor como al ahora recurrente Alberto, sosteniendo el motivo que de la lectura de la transcripción de esas conversaciones no aparece dato "indubitado" alguno revelador de que el interlocutor de Benito fuera Alejandro .

No sólo es que el ahora recurrente se abstuviera de solicitar la prueba de identificación de voces (como hizo otro coacusado) para despejar la duda, sino que la identificación que realiza la Guardia Civil no tiene que estar basada en una absoluta certeza, siendo suficiente la sospecha fundada, basada en las investigaciones efectuadas, para legitimar la solicitud de la medida y la adopción de ésta.

En otro orden de cosas, se alega la invalidez de las grabaciones de las conversaciones intervenidas en las que participó el acusado, porque ni se procedió a su audición en el acto del juicio oral, ni tampoco a la lectura de las transcripciones mecanográficas de dichas conversaciones, a pesar de que la defensa del acusado -y así consta en Acta- manifestó expresamente "que no se daba por informado ni por instruido ...." del contenido de las mismas. Por esta razón, sostiene, las tales grabaciones magnetofónicas y sus transcripciones, carecen de validez como prueba de cargo al no haberse practicado en legal forma en el acto del plenario, en condiciones de oralidad, inmediación y contradicicón efectiva, por lo que la ausencia de su audición por reproducción mediante lectura, impedía no sólo el conocimiento de los elementos incriminatorios que aquellas contuvieran, sino su efectiva contradicción por parte de la defensa.

El reproche casacional es acertado porque, en efecto, las conversaciones grabadas no pueden ser valoradas como prueba de cargo por las razones expuestas y, por consiguiente, carecen de validez como tales. Ahora bien, la misma sentencia consigna en la motivación fáctica la prueba de cargo que fundamenta la declaración de que la sustancia que transportaban Bruno e María Rosa oculta en su organismo y que les fue detectada e intervenida en el aeropuerto del Prat, tenía como destinatarios "no sólo D. Benito, sino también

D. Alberto, que le acompañaba" en el lugar pactado con los portadores para el encuentro y entrega. Esa prueba, que la propia sentencia sitúa al margen de las intervenciones telefónicas, la constituye los testimonios de los guardias civiles intervinientes en la interceptación de los correos de la droga y en la detención de sus destinatarios en el punto de encuentro acordado con Benito .

El acusado niega su participación en la operación delictiva y, en concreto, que estuviera esperando con Benito a los que habían traido la droga desde Perú para hacerse cargo de ella, ofreciendo una versión exculpatoria de su presencia en el lugar como fruto de un encuentro casual con Benito . Lo cierto es que la mera presencia del recurrente junto a Benito no parece dato de suficiente entidad para fundamentar en él una afirmación tan rotunda como la que hace la Sala a quo. Es innegable que ese dato impulsa a una sospecha seria -incluso vehemente- de la consideración de ser codestinatario de la droga, pero no nos parece de bastante relevancia como para sustentar en él un juicio de certeza de la suficiente raigambre como requiere un pronunciamiento de culpabilidad, máxime cuando existen elementos de juicio que debilitan en buen grado la fuerza incriminatoria del único dato que maneja el Tribunal a quo para declarar dicha culpabilidad. Así, debe señalarse que, en efecto, los porteadores de la droga solamente tenían referencia de un único destinatario, cuyo número de teléfono llevaban apuntado en el reverso de la trabilla del pantalón de uno de aquéllos, y ese número correspondían a Benito, no apareciendo dato alguno que hiciera referencia a Alberto ni a ningún otro destinatario. Del mismo modo que fue a Benito al que en el momento de la detención se le intervino un papel en el que figuraban anotados el nombre de los porteadores a los que esperaba y sus características, no habiéndose intervenido a Alejandro nada que pudiera relacionarle con tales porteadores.

Convenimos, pues, en que dado lo equívoco y vulnerable del único elemento probatorio en que se basa la decisión del Tribunal sentenciador, éste no resulta suficiente para desvirtuar el derecho del acusado a la presunción de inocencia y, por ende, el motivo debe ser estimado, casándose la sentencia recurrida y dictándose otra por esta Sala con la absolución del recurrente.

La estimación del motivo excusa del examen de los restantes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de precepto constitucional, con estimación de su motivo cuarto, interpuesto por la representación de la acusada Marí Trini, así como la estimación del motivo tercero interpuesto por la representación del acusado Alberto por infracción de precepto constitucional; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, de fecha 23 de marzo de 2.006, en causa seguida contra los anteriores acusados y otros por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Juan Enrique y Benito, contra indicada sentencia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil siete.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 del Prat de Llobregat, con el nº 7 de 2.001, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, por delitos contra la salud pública contra los acusados Asunción, Marí Trini, Lina, Juan Enrique, Benito, Alberto, Jose Enrique, Lucas, Bruno e María Rosa, todos ellos mayores de edad, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 23 de marzo de 2.006 que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

1. ANTECEDENTES UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia.