STS 871/2006, 18 de Septiembre de 2006
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2006:5678 |
| Número de Recurso | 2385/2005 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 871/2006 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil seis.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Rocío, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera), con fecha trece de Mayo de dos mil cinco, en causa seguida contra la misma por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente la acusada Rocío representada por la Procuradora Doña Virginia Camacho Villar.
El Juzgado de Instrucción número dos de los de Ronda, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3/2.003 contra Rocío, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera, rollo 19/2.004) que, con fecha trece de Mayo de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PROBADO Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE, al desprenderse de la prueba practicada que Rocío, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, ya que consta condenada en fecha 24 de Octubre de 2005 por delito de tráfico de drogas, sobre las 20 horas del día 27 de Agosto de 2002, en la casa sita en la C/ La Tomilla nº 46, 1º de Ronda (Málaga) entregó, a cambio de dinero, a una persona cuya identidad ha sido declarada oculta para su seguridad, dos papelinas de una sustancia que debidamente analizada resulta ser una mezcla de heroína y cocaína, con un peso de 0.09 gramos y un valor de 5,31 euros, a cambio de dinero que recibió de él, que lo adquiría para consumirla, siendo interceptado por agentes policiales que le ocuparon lo adquirido." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Rocío, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas cuyo consumo daña gravemente la salud de las personas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y MULTA DE 6 EUROS con un día de arresto sustitutorio caso de impago por insolvencia y al pago de las costas procesales causadas, ordenando el comiso y destrucción de la sustancia incautada, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de 25-5-04 de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Rocío, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Rocío se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española.
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- Por quebrantamiento de Forma, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día once de Septiembre de dos mil seis.
La acusada ha sido condenada en la sentencia de instancia a tres años de prisión y multa de 6 euros como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849 de la LECrim, denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Argumenta que toda la prueba está constituida por la declaración de un testigo protegido, del que lo único que sabe la defensa es que es un toxicómano.
El motivo debe ser desestimado. La escueta argumentación de la sentencia de instancia no impide notar que la prueba de cargo no solo estuvo constituida por la declaración del testigo protegido, comprador de la droga, sino además por las manifestaciones testificales de los agentes policiales que presenciaron la operación de cambio, identificaron a la vendedora e interceptaron al comprador. No se alega, ni se aprecia, ninguna razón objetivamente aceptable para rectificar la decisión del Tribunal otorgando credibilidad a estos testigos.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 851 de la LECrim, alega que no se resuelven todos los puntos propuestos por la defensa al no haberse determinado en la sentencia las razones aducidas para denegar las peticiones de la defensa en el acto del juicio oral.
La escasísima argumentación del motivo impide conocer lo planteado más allá de lo que resulta del mismo y de la sentencia. En ésta consta que la defensa solicitó la absolución, pretensión que encuentra respuesta en la sentencia que condena a la acusada. De otro lado, aunque, como se ha dicho, de forma escueta, la sentencia contiene una explicación acerca de las pruebas tenidas en cuenta para entender enervada la presunción de inocencia.
Procede, por lo tanto, la desestimación del motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación de Rocío, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Primera), con fecha trece de Mayo de dos mil cinco, en causa seguida contra la misma por un delito contra la salud pública.
Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Voto Particular
VOTO PARTICULAR
FECHA:25/09/2006
Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez a la sentencia nº 871/06, de fecha 18/09/2006, dictada en resolución del recurso nº 2385/05.
Mi discrepancia se concreta en que la descripción de la droga que se hace en la sentencia carece de aptitud para fundar la aplicación del art. 368 Cpenal, pues tiene como presupuesto una apreciación de la prueba que no se ajusta a las exigencias del principio de presunción de inocencia, que la recurrente, con razón, dice vulnerado, aunque argumente en sentido distinto del que se expresa en este voto particular. En efecto, la sala de instancia declara probado que Rocío entregó a una persona "dos papelinas de una sustancia que debidamente analizada resulta ser una mezcla de heroína y cocaína, con un peso de 0,09 gramos".
En la jurisprudencia de esta sala aparece ya suficientemente consolidado un criterio en la materia, conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 Cpenal, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado (SSTS 154/2004, de 13 de febrero, 1671/2003, de 5 de marzo, 1621/2003, de 10 de febrero, 357/2003, de 31 de enero ).
Siendo así, es claro que tal clase de determinación sólo puede hacerse analíticamente. Y, como se lee en la sentencia de esta sala 109/2004, de 31 de enero, no concurrirá en los casos en que lo constatado sea sólo la presencia de cierto tipo de droga asociada a alguna cantidad de otra u otras sustancias.
De este modo, cuando -como es el caso que se contempla- la conclusión de un informe de que en 0,09 gramos de un producto que no se identifica hay heroína y cocaína, sin que conste la proporción, se transforma en la afirmación de que lo intervenido fueron 0,09 gramos de una mezcla de tales sustancias estupefacientes, se hace una presunción en contra del acusado. Pues, en efecto, se da por cierto que en lo incautado había un porcentaje de tóxico cuya existencia real como tal no ha sido demostrada.
En consecuencia, y a tenor del estándar jurisprudencial aludido al principio, lo único que podría decirse aquí del acusado es que vendió una dosis de algo en la que había heroína y cocaína, pero en una proporción y con un potencial de actividad que se ignora. Y, por tanto, tiene razón el recurrente, falta un elemento del tipo objetivo del art. 368 Cpenal, que no debería haberse aplicado.
Es cierto que el primer motivo del recurso, el relativo al principio de presunción de inocencia, no se apoya en las consideraciones que expongo, pero, estando en juego como está un derecho fundamental de la acusada, que ha prevalecido en casos como los de las sentencias que cito y otras de esta sala, el defecto de prueba constatable tendría que haber sido estimado y con él la impugnación.
Firmado: Perfecto Andrés Ibáñez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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