STS 225/2008, 25 de Abril de 2008
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2008:2200 |
| Número de Recurso | 1733/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 225/2008 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Juan Alberto, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Pérez-Sahuquillo Pelayo.
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- El Juzgado de Instrucción número 9 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3/2006 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 20 de junio de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- A las 14,20 horas del día 25 de abril de 2.006 el acusado Juan Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó a cambio de cierta cantidad de dinero, a Serafin una bolsa que extrajo del bolsillo del pantalón conteniendo 0,79 gramos de heroína con una riqueza de 55,6% expresada en diacetilmorfina base. El intercambio se produjo a la puerta del Colegio Amor Misericordioso sito en el nº 2 la calle Urizar de Bilbao lugar por donde los menores acceden y abandonan el centro escolar.- A las 14,50 horas del mismo día el acusado Juan Alberto realizó un nuevo intercambio en las inmediaciones del mencionado Colegio Amor Misericordioso, concretamente, en la esquina de la calle Urizar con la calle Goitia donde se encuentra ubicada otra puerta de acceso al centro escolar, recibiendo de Lucio cierta cantidad de dinero a cambio de la cual el acusado le entregó un envoltorio conteniendo 2,262 gramos de heroína al 64,4% de riqueza expresada en diacetilmorfina base.- Las transacciones se realizaron en presencia de menores de edad que entraban, salían del colegio o pululaban por la plaza situada en la calle Urizar junto a la puerta de acceso al patio principal del centro, así como, por la especia de callejón existente entre esta puerta y la ubicada junto a la calle Goitia pues la jornada escolar no había finalizado al continuar también por la tarde.- Tras estos hechos Juan Alberto se alejó del lugar por la calle Juan de Garay seguido por agentes de la Policía Municipal de Bilbao que ese día como el anterior habían montado un dispositivo de vigilancia sobre el acusado, y en las inmediaciones de su domicilio y del centro escolar, como consecuencia de las denuncias recibidas de vecinos, luego contrastadas con el director y profesores del Colegio Amor Misericordioso, poniendo en conocimiento como personas de raza negra se hallaban en las inmediaciones del colegio vendiendo sustancias estupefacientes en horario escolar. En un momento dado el acusado se percató de la presencia policial y echó a correr perseguido a la carrera por los agentes. En la huida Juan Alberto intentó desprenderse de cinco envoltorios, arrojándolos al suelo, los cuales fueron recogidos por los agentes. Estos envoltorios contenían 11,853 gramos de heroína con una pureza de 7,% expresada en diacetilmorfina base y el acusado pensaba destinarla a su transmisión a terceras personas. - En el momento de la detención al acusado se le ocuparon 185 euros procedentes de esta actividad de venta de sustancias estupefacientes.- SEGUNDO.- El 26 de abril de 2.006, previa autorización del Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Bilbao, en presencia de Secretario Judicial y de Juan Alberto, se procedió a la entrada y registro de la habitación en la que éste moraba, en el piso NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 de esta Villa, localizando en su interior ocho envoltorios conteniendo 19,631 gramos de heroína con una riqueza de 47,7%, un envoltorio con 24,778 gramos de heroína con 12,7% de pureza, un envoltorio con 50,761 gramos de heroína al 55,6% de riqueza y una bolsa con 347,1 gramos de heroína al 67,5%, así como, 220 euros en metálico procedentes de las ventas de sustancias estupefacientes.- El precio estimado de una gramo de heroína con una pureza del 32% en la fecha de comisión de los hechos es de 63,27 euros. - La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1.961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Alberto como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño y en el subtipo agravado ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION Y MULTA DE CINCUENTA MIL EUROS (50.000) con una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad, a las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del dinero intervenido y al pago de las costas procesales.- Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 13/02/2007. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Procédase al decomiso y destrucción de la droga intervenida, dando al resto de efectos incautados el destino legal previsto".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.1,8º del Código Penal en relación con el artículo 368 del mismo texto legal y con vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 53.3 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de abril de 2008.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369.1,8º del Código Penal en relación con el artículo 368 del mismo texto legal y con vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se rechaza la apreciación del subtipo agravado de que las conductas de tráfico tuvieran lugar en centro docente o en sus proximidades.
Y se alega, en defensa del motivo, que la conducta incriminada no se produjo en centro docente ni durante las horas escolares y el hecho de que fuera detenido en las proximidades del Colegio es debido a que tiene su domicilio en las inmediaciones, y se añade que se ha aplicado este subtipo agravado sin que existan suficientes medios de prueba.
El motivo parte de un relato de hechos discrepante de los que se declaran probados en la sentencia recurrida, hechos, éstos últimos, que deben ser rigurosamente respetados, dado el cauce procesal esgrimido, y en el relato fáctico de la sentencia recurrida se dice que un primer intercambio de droga por dinero se produjo a la puerta del Colegio Amor Misericordioso, por donde los menores acceden y abandonan el centro escolar, y se sigue diciendo que minutos después se hizo otra venta en las inmediaciones del mismo colegio, donde se encuentra ubicada otra puerta de acceso al centro escolar, realizándose las transacciones en presencia de menores de edad que entraban o salían del citado colegio, pues la jornada escolar no había finalizado al continuar también por la tarde; también se incorpora a los hechos que se declaran probados la existencia de denuncias recibidas de vecinos, luego contrastadas con el Director y Profesores del colegio, en las que se hacía constar la presencia en las inmediaciones del colegio de personas de la misma raza del acusado vendiendo sustancias estupefacientes en horario escolar. Hechos probados que se sustentan en las declaraciones de los funcionarios policiales que intervinieron en las observaciones y detención del acusado, depuestas en el acto del plenario.
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 2 de octubre de 2007, que esta agravante específica se justifica por la necesidad de proteger a grupos de personas extremadamente sensibles, protección que se ha potenciado con la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, en vigor cuando se produjeron los hechos enjuiciados, que extiende los efectos de este subtipo agravado a conductas que tengan lugar en las proximidades de los centros escolares, y esas circunstancias, como se ha dejado expresado, concurren, sin duda, en el presente caso.
El motivo no puede prosperar.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 53.3 del Código Penal.
Se alega que ha sido indebidamente impuesta una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa cuando ello no procedía al haber sido condenado a una pena de nueve años y un día de prisión.
Este motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.
Ciertamente, el recurrente ha sido condenado, por el delito contra la salud pública, a una pena de prisión de nueve años y un día y se le ha impuesto, asimismo, una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa, lo que no es procedente, ya que esa responsabilidad personal debe quedar excluida, de acuerdo con el artículo 53.3 del Código Penal, a los condenados a penas privativas de libertad superior a cinco años.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales y infracción de Ley interpuesto por Juan Alberto, contra sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 20 de junio de 2007, en causa seguida por delito contra la salud pública., que casamos y anulamos, declarando de oficio las cosas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil ocho.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 9 de Bilbao con el número 3/2006 y seguido ante la Audiencia Provincial de Vizcaya por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de junio de 2007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción de los extremos referidos a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa que se sustituyen por el fundamento jurídico segundo de la sentencia de casación.
Procede, en consecuencia eliminar de la sentencia recurrida el pronunciamiento y condena a una responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, procede excluir la responsabilidad personal subsidiaria impuesta al acusado Juan Alberto, para el caso de impago de la multa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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