SAP Madrid 78/2018, 18 de Enero de 2018
| Ponente | ARACELI PERDICES LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2018:1473 |
| Número de Recurso | 1342/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 78/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA MRD
37051530
N.I.G.: 28.049.41.1-2009/0004072
Procedimiento Abreviado 1342/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Coslada
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 559/2009
SENTENCIA Nº 78/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)
Dña. ARACELI PERDICES LOPEZ
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a 18 de enero de 2018
La Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público celebrado el día 11 de enero de 2018, la causa seguida con el nº 1342/2017 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas nº 355/2009 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Coslada, por un supuesto delito de apropiación indebida /estafa contra D. Carlos Miguel, nacido en Jaraiz de la Vega (Cáceres) el día NUM000 de 1944, hijo de Luis María y de Vanesa
, titular del D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representado por la procuradora Dª Mª Asunción Sánchez Ruiz y defendido por las letradas D. Vilma Emperatriz Chauca Valdez y Dª Isabel Freire San José, habiendo ejercitado la acusación particular los herederos de Arturo y Johemar Peluqueros S.L, representados por el procurador D. José Ignacio Osset Rambaud y defendidos por el letrado D. Emilio Zurro Fuente, e intervenido como acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por Dª María Rodríguez Laborda, actuando como ponente la magistrada ARACELI PERDICES LOPEZ, que expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1 6 ª y 7ª en relación con el art. 74.1.2 del Código Penal, en su redacción anterior a la L.O 5/2010, del que es responsable en concepto de autor Carlos Miguel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condene a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de una multa de nueve meses con una cuota diaria de 20 euros diarios, y al abono de las costas procesales, debiendo indemnizar a Arturo en la cantidad de 202.288,03 euros por el importe defraudado y los perjuicios ocasionados, con el interés legal regulado en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
El letrado de la acusación particular en igual trámite, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 248 en relación con los arts. 250. 6 º y 7 º y 74.2 del Código Penal o alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 248, 249, 250 y 74.2 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor Carlos Miguel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condene a la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de 10 euros diarios y al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Arturo y a la mercantil Johemar Peluqueros SL o a sus herederos legales en la suma de 117.521 euros por las cantidades apropiadas y de
84.766,95 por perjuicios, con intereses legales desde la fecha de la querella el 20 de febrero de 2009.
La letrada de Carlos Miguel en igual trámite negó los hechos de las acusaciones y solicitó la libre absolución de su defendido. Alternativamente en caso de condena interesó una atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que Carlos Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, de acuerdo con la actividad profesional que venía desarrollando en la localidad de Coslada (Madrid), ejerció como gestor y asesor fiscal de Arturo, y tras su creación de la mercantil Johemar Peluqueros S.L., desde al menos enero 1998 hasta febrero de 2008. Entre dichas fechas Arturo y personas de su entorno le entregaron a Carlos Miguel mensualmente en efectivo y en mano diversas cantidades de dinero destinadas al pago de la Seguridad Social de los trabajadores que tenía contratados en la peluquería sita en la calle Luis Grasset nº 3 de Coslada, así como al pago de las cuotas correspondientes al régimen especial de trabajadores autónomos, de las retenciones de IRPF por las rentas satisfechas por empleados y alquileres y de los importes debidos en concepto de IVA.
Carlos Miguel, entre enero de 1998 y diciembre de 2005 y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se hizo con un total de 117.521,08 euros entregados por Arturo y personas de su entorno, no destinándolo a los pagos para los que habían sido entregados, ocasionando a Arturo y a su mercantil desde enero de 1998 hasta febrero de 2008 un perjuicio económico por las sanciones e intereses impagados o aplazados que asciende a 84.766,95 euros.
Como cuestión previa la defensa de Carlos Miguel cuestionó la personación de la esposa y los descendientes de Arturo en concepto de sucesores procesales, acordada por providencia del 9 de enero de 2018 con motivo del fallecimiento del Sr. Arturo, por no haberse aportado por los citados poder especial de representación a favor del procurador, por no estar incluida en la aceptación de la herencia la mercantil Johemar Peluqueros S.L., y porque en todo caso habrían vencido los plazos establecidos en el art. 16 de la LECivil, de aplicación supletoria al procedimiento penal, y 276 de la LECrim para que la sucesión fuera válida dado el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del querellante acontecido el 12 de marzo de 2016, solicitando que se dejara sin efecto la citada personación por sucesión procesal, por ser extemporánea.
Tal y como se anticipó al inicio de la vista, la pretensión no puede prosperar, por las razones entonces expuestas. La acusación particular se venía ejercitando tanto por Arturo como por la mercantil Johemar Peluqueros S.L, bajo la misma representación. Una vez que se ha acreditado que Arturo ha fallecido y que su esposa y descendientes son sus herederos legales y testamentarios, y que han aceptado su herencia, aceptación que por imposición del art. 990 del Código Civil no puede ser parcial e implica todos los bienes, derechos y obligaciones del causante, pueden personarse como perjudicados por la vía de la sucesión procesal para la que al inicio del juicio oral otorgaron representación apud acta a favor del procurador de la acusación particular, sin que se haya producido vulneración de art. 276 de la LECrim, que dispone que " se tendrá también por abandonada la querella cuando por muerte o por haberse incapacitado el querellante para continuar la acción,
no compareciere ninguno de sus herederos o representantes legales a sostenerla dentro de los treinta días siguientes a la citación que al efecto se les hará, dándoles conocimiento de la querella " o del art. 16 de la LECivil, porque ambos fijan unos plazos que no se computan a partir del fallecimiento del causante, sino del momento en que le consta el fallecimiento al juez o tribunal que conoce de la causa, lo que en el presente caso no aconteció hasta el 9 de enero de 2018.
Por lo demás ninguna trascendencia tiene que el poder que otorgó el Sr. Arturo a título personal a favor del procurador José Ignacio Osset Rambaud quedara extinguido con su fallecimiento, cuando como se ha dicho, ese mismo procurador seguía ostentando la representación de la mercantil Johemar Peluqueros S.L. que le habilita para continuar ejercitando la acusación particular en nombre de aquella, sin que el fallecimiento de su administrador, que era Arturo, conlleve en ese caso la extinción del apoderamiento que dio en tal concepto a favor del procurador
A tal efecto debe traerse a colación la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremos de 12 de noviembre de 2013 cuando señala que "las vicisitudes del órgano de administración de la sociedad, concretamente la caducidad del nombramiento de administrador y su no renovación, tampoco afectan a la vigencia y validez de los apoderamientos otorgados. Los apoderados no constituyen un órgano de la sociedad, si bien representan a la sociedad y no a su administrador. La jurisprudencia de esta Sala, sintetizada en la sentencia núm. 219/2002, de 14 de marzo, distingue entre la representación orgánica que legalmente corresponde al administrador o administradores de la sociedad y la representación voluntaria otorgada a otras personas por los órganos de administración mediante apoderamientos parciales o generales. Consecuencia de dicha distinción es que mientras la representación orgánica se rige por la normativa correspondiente al tipo de sociedad de que se trate, la representación voluntaria para actos externos, admitida por el artículo 141.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (hoy, art. 249.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) se rige por las normas del Código Civil sobre el mandato y por los artículos 281 y siguientes del Código de Comercio sobre el mandato mercantil. Y consecuencia de esto último, a su vez, es que subsisten las facultades del apoderado pese a los cambios personales en el órgano de administración, mientras éste no revoque el poder válidamente otorgado en su día"
Pues bien, dentro de la normativa del Código de Comercio sobre el mandato mercantil, su art. 290 determina que los poderes conferidos a un factor se estimarán subsistentes mientras no le fueren...
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