STS 787/2005, 14 de Junio de 2005
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2005:3795 |
| Número de Recurso | 1414/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 787/2005 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil cinco.
En el Recurso de Casación que, ante Nos pende, interpuesto por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal del acusado Lázaro, contra la Sentencia nº 43/2004 de 03/04/2004, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, en la causa Rollo 9/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 41/2003 del Juzgado de Instrucción nº 7 de San Bartolomé de Tirajana, seguida contra aquél por delito contra la salud pública, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido también parte EL MINISTERIO FISCAL y ha estado dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Juan-Antonio Velo Santamaría.
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El Juzgado de Instrucción nº 7 de San Bartolomé de Tirajana inició el Procedimiento Abreviado nº 41/2003 seguido contra Lázaro por delito contra la salud pública, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que, en la causa Rollo 9/2004, dictó Sentencia nº 43/2004 de fecha 03/04/2004, que contiene los siguientes hechos probados:
"HECHOS PROBADOS: Unico.- Ha quedado probado y así se declara, que sobre las 2,30 horas del día 25 de agosto de 2002, y en las inmediaciones de la Plaza de Maspalomas, de la localidad de San Bartolomé de Tirajana, dos agentes de la Policía Local, observaron al acusado, Lázaro mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entregar a dos personas y en momentos distintos, un objeto pequeño que sacaba de la zona genital, y a cambio recibió dinero, motivo por el que decidieron seguir a dicho acusado, y sin perderlo de vista en ningún momento, lo interceptaron, incautándole en el interior del pantalón a la altura de los genitales una bolsa de plástico en la que se encontraban tres bolsitas termoselladas, conteniendo cada una de ellas anfetamina en polvo, y una cuarta bolsita con idéntico contenido en la del calcetín derecho, la droga tiene una peso total de 1,480 gramos, con una riqueza del 16,1 % portándola el acusado para su distribución entre terceras personas.- Asimismo le fueron ocupados 206 euros, repartidos por todos los bolsillos del pantalón y fraccionado en dos billetes de veinte, diez de diez, once de cinco y nueve monedas.- El referido acusado estuvo privado de libertad desde el 25 al 29 de Agosto de 2002".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Lázaro como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años y dos meses de prisión y multa de cuarenta euros (40 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos a Lázaro, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.-Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.-Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.-Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal del acusado Lázaro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.
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El Recurso de Casación interpuesto por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley por la representación procesal de Lázaro se basa en los siguientes motivos de casación:
Por quebrantamiento de forma.- Al amparo de lo dispuesto en el número 1 del art. 850 de la LECr.-Segundo.- Con base en el art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa consagrado en el art. 24.2 de la CE.-Tercero.- Con base en el art. 5.4 LOPJ al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.-Cuarto.-Por infracción de ley acogido al art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 368 y 376 del Código Penal, tras la modificación operada por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre.-Quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849 de LECr. por haber sido incumplido el art. 87 del C.P. tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003.
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Instruido el Ministerio Fiscal del Recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y se opuso a la admisión de la totalidad de los motivos que impugnó, en su caso; la admitió el Recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 07/06/2005.
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En el tercero de sus motivos, el recurrente, por el cauce del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el no haber sido suspendida la vista ante la incomparecencia de una testigo; y, en el primero, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), el haber sido vulnerado el derecho reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española (CE), a utilizar los medios de prueba pertinentes, al no haber podido ser tomada en consideración la declaración de aquella testigo.
Efectivamente, en el escrito de Defensa, el señor letrado del acusado propuso la declaración de María Rosa. La Audiencia admitió esa prueba. La testigo no compareció al juicio; la Defensa interesó la suspensión; la Sala denegó la suspensión.
No puede entenderse quebrantado el derecho del acusado a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa ni se da el vicio que prevé el número 1º del art. 850 LECr., por cuanto la parte acusada expresó, en el escrito de Defensa, que no era necesario citar a María Rosa, toda vez que comparecería voluntariamente; es decir, que la parte acusada asumía, por su iniciativa, la carga de presentar a la testigo; y, al no haber evacuado esa carga ligada a su derecho, éste devino inerte, por causa totalmente ajena a la actuación del Tribunal.
Además de ello, en el escrito de Defensa no se contenía una narración de hechos, y no consta que, ante la incomparecencia de la testigo, el Sr. letrado expusiera sobre qué faceta de los hechos habría de versar el testimonio de aquella persona; por lo que la Audiencia no pudo considerar la necesidad del medio probatorio como prevé el número 3º del art. 746 LECr.
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Al amparo del art. 5.4 LOPJ denuncia el recurrente en el motivo segundo (lo que parece repetir en el motivo sexto, al amparo del art. 852 LECr.) haber sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia; porque Lázaro "en todo momento ha reconocido llevar la sustancia intervenida", pero "no estando destinada a su venta sino a su autoconsumo", y añade que la Policía Local no pudo precisar lo que el Sr.. Lázaro había entregado y recibido.
La sentencia expone que Lázaro ha reconocido que era poseedor de la droga incautada y que compró la droga por él y para otra persona. Así consta en el acta del juicio, donde Lázaro declara que: la droga era para un chico al que no conocía de antes y también compró para él (para Lázaro); lo que supone (al no aparecer supuesto alguno de consumo compartido o de facilitación terapéutica u otra modalidad de beneficencia) el tráfico.
A ello cabe agregar que, sobre la cuantía, la naturaleza y al pureza de lo ocupado se ha aportado informe del ministerio de Sanidad y Consumo.
Y, además respecto a que más allá del autoconsumo había tráfico, detalla la Audiencia una prueba indiciaria.
Sabido es -véanse sentencias de 17/07/2000 y 18/01/2001, TS- que la prueba indiciaria es hábil para enervar la presunción de inocencia si: el indicio no es único (salvo que sea de extraordinaria significación), los hechos base están directamente acreditados, se expone la inferencia sin que en ella se incurra en quebrantamiento de pauta derivada al experiencia general, normal de la Lógica o principio o regla de otra ciencia.
En el juicio oral, directamente ha sido probado a través de las declaraciones de los miembros de la Policía Local que: Lázaro se encontraba sentado en el muro de una plaza (en San Bartolomé de Tirajana) frente a la "discoteca" Chic; un chico se sentó junto a Lázaro, quien extrajo, desde la zona genital, algo que introdujo en un bolsillo de la camisa, tras lo cual lo dejó entre él y el chico, que lo cogió y depositó en el muro un billete, que tomó Lázaro; poco después se presentó una chica con la que la operación se repitió; Lázaro se levantó y se fue hacia un vehículo, la Policía cacheó al acusado y le encontró en la zona genital la sustancia de referencia y, en los bolsillos de los pantalones, billetes arrugados. Hechos base de los que, con arreglo a las pautas de la experiencia general, cabe inferir la corroboración de que Lázaro estuvo traficando con la anfetamina.
(Es más, en sus declaraciones, Lázaro expone que consume drogas, pero que no está "enganchado").
Nos encontramos con medios probatorios obtenidos y aportados al proceso sin infracción constitucional o legal alguna; y, en el discurso de la Audiencia, no se revela quebrantamiento de pautas, normas, principios o reglas arriba aludidos. No ha sido desconocido el derecho a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24.2 CE.
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En el cuarto motivo, al amparo del art. 849 LECr., del que no cita número aduce el recurrente la infracción del art. 368 C.P. para lo que alega que la sentencia expresa que la droga que llevaba Lázaro para su consumo tenía un peso total de 1,480 gramos con una riqueza del 16,1 % y se trataba de anfetaminas. El factum, que ha de ser respetado según lo razonado, no dice eso sino que el acusado portaba la droga para su distribución entre terceras personas.
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En el quinto motivo, invoca el recurrente, sin especificar cauce, la infracción de los arts. 61 a 72 C.P. por no existir correspondencia ni adecuación entre la pena y las circunstancias del acusado, lo cual ha sido obviado, dice, de una forma absoluta e improcedente en la sentencia. Ello enlaza con otros dos motivos que el recurrente ha presentado tras haberle sido dado el trámite de adaptación que regula Disposición Transitoria Quinta, regla b), de la ley 15/2003, de 25 de noviembre.
Desde luego debemos partir de que en principio el cauce del art. 849.1º exige el respeto de los hechos probados: arts. 884.3º LECr. y doctrina del Tribunal Supremo -sentencias de 30/12/2004 y 19/01/2005 -, el cual relato debe ser mantenido, según se desprende de la desestimación de los anteriores motivos. Y también hemos de señalar que la sentencia, en su fundamento jurídico quinto, motivo la individualización de la pena en relación con la historia delictiva del acusado y con la poca importancia cuantificativa de la droga; lo que se ajusta a la regla 6ª (antes 1ª) del art. 66 C.P.
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Aduce ahora el recurrente, por el cauce del art. 849.1º LECr., la infracción de los arts. 368 y 376 C.P. "tras la modificación operada por la Ley Orgánica 15/2003".
En el relato de la sentencia, además de aparecer el tráfico de la anfetamina, no consta, en relación con el actual art. 376, que el acusado haya llevado a cabo actividad colaboradora alguna de las que el primer párrafo prevé, ni que fuera drogodependiente en el momento de comisión de los hechos. Pero es que tampoco las bases de hecho que pudieran, de existir, ser integradas en el actual o en el anterior art. 376 fueron especificadas en el escrito de Defensa ni consta que lo fueran en las conclusiones definitivas. Conviene recordar la doctrina de esta Sala (véanse sentencias del 22/01/2004 y las que alude): "La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepciones a esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales, pues deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis".
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Al amparo del art. 849, sin especificar otro número, LECr., denuncia el recurrente haber sido incumplido el art. 87 C.P. "tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003", para lo que invoca que en la sentencia debió recogerse que "el supuesto hecho delictivo se cometió a causa de la dependencia de mi representado a las sustancias señaladas en el número dos del art. 20 del Código Penal".
Se trata de suspensión de la ejecución de la pena que corresponde al Tribunal de instancia.
Por otro lado en el relato fáctico, que, de tratarse del motivo previsto en el número 1º del art. 849 LECr. habría de ser en principio respetado, no aparece que Lázaro cometiere el hecho a causa de su dependencia a la droga Y, por otra parte, si el cauce elegido es el del número 2º del art. 849 LECr., nos encontraríamos con que no fue planteado, en el escrito de Defensa o en las conclusiones definitivas, el que Lázaro realizar el hecho a causa de la dependencia a las drogas.
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Con arreglo al art. 901 LECr. las costas han de ser impuestas al recurrente.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, ha interpuesto Lázaro contra la sentencia dictada, el 03/04/2004, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, en causa contra aquél seguida por delito contra la salud pública. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo para su archivo en la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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AAP Pontevedra 700/2019, 7 de Octubre de 2019
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