STS 439/2005, 4 de Abril de 2005

1. El Juzgado de Instrucción nº 4 de Dos Hermanas inició el Procedimiento Abreviado nº 73/2002 (antes DP 2409/2002), seguido por delito contra la salud pública respecto de Mauricio , Mariana y Raquel , y lo elevó a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que, una vez celebrado el juicio oral, dictó en la causa Rollo nº 5244/2003 la Sentencia nº 36/2004 de fecha 30/01/2004 que contiene los siguientes hechos probados:

   "HECHOS PROBADOS: Primero.- Teniendo conocimiento que en la barriada Cerro Blanco y concretamente en la calle Azofairón, de Dos Hermanas, había un punto de venta de sustancia estupefaciente, regentado por un matrimonio de raza gitana y de avanzada edad, apodados, " Tigresa " y " Cabezón ", funcionarios de Módulo Integral de Proximidad (MIP) de la Comisaría de Dos Hermanas, montaron un servicio de vigilancia de la casa nº NUM000 de la CALLE000 , aproximadamente a finales de agosto del año 2002, durante varias semanas. Observando la entrada en este domicilio de personas conocidas como consumidoras de sustancias estupefacientes.- Como consecuencia de esta vigilancia se vió a Mariana vender por la ventana del día 7 de septiembre de 2002, sobre las 4,10 horas, 7 envoltorios de cocaína a Gerardo . Y el día 12 de septiembre de 2003, sobre las 13,45 horas, a Mauricio , quien se encontraba en la puerta, como casi siempre por las tardes, recibir y facilitar la entrada en la vivienda de Lorenzo , quien compró 33 papelinas (31 de cocaína y 2 de heroína) para consumir conjuntamente con Rafael y Serafin .- Segundo. El día 13 de septiembre del año 2002, se realizó la entrada y registro de la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 , acordada judicialmente en auto de 13 de septiembre por el Juez de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Dos Hermanas practicándose en presencia de la Secretaria Judicial. Encontrándose en la cocina a Raquel manipulando un neceser de mano y en el interior del mismo se le intervino 252 papelinas de polvo blanco que resultó ser cocaína y que tenían para su venta a terceras personas, junto a ella, en la entrada de la cocina pero en el pasillo, Mariana intentó impedir al funcionario de policía el acceso a la cocina, ésta tenía una faltriquera que contenía en un bolsillo en monedas fraccionadas la cantidad de 599 euros con 88 céntimos (en 8 billetes de 50 euros, 1 billete de 100 euros, 1 billete de 20 euros, 7 billetes de 10 euros, 1 billete de 5 euros y 3 monedas de 1 euro, 2 monedas de 50 céntimos, 2 monedas de 20 céntimos, 4 monedas de 10 céntimos y 4 monedas de 2 céntimos), cantidad ésta procedente de la venta de sustancias estupefaciente y un cordón de oro fino con dos medallas una de la Virgen del Rocío y otra de la Virgen del Pilar; un cordón fino con tres colgantes una medalla del Gran Poder, un galgo y un colgante de piedra celeste; una pulsera dorada con adornos de manos entrelazadas; una cadena dorada partida y medalla de una bruja, una navaja con cachas de hueso, tres piedras de colores una azul, una verde trasparente y una verde traslúcida; un trozo de una sustancia marrón que resultó ser hachís, en otro bolsillo tenía 87 papelinas de un polvo ocre que resultó ser heroína. Ella tenía una cadena dorada con medallón en forma de corazón, un anillo dorado con piedra rosa en el centro, un anillo dorado con dos piedras verdes y una roja en el centro, un anillo dorado con una piedra de color morado en el centro, una pulsera dorada con pequeñas piedras negras, cuna cadena dorada con bolas de coral, un par de pendientes con piedra de coral, un anillo dorado con un águila gravada y una pulsera dorada con varias láminas doradas. Todas las joyas procedían de la venta de estupefacientes.-En el dormitorio de matrimonio en la planta baja se encontró una bolsa de plástico que contenía una moneda fraccionada la cantidad total de 201 euros con 47 céntimos (en 5 billetes de 50 euros, 2 billetes de 10 euros, 2 billetes de 5 euros, 3 billetes de 20 euros, 16 monedas de 2 euros, 45 monedas de 1 euros, 16 monedas de 50 céntimos, 11 monedas de 20 céntimos, 3 monedas de 10 céntimos, 1 moneda de 2 céntimos) procedente de la venta de estupefacientes.- Raquel tenía un reloj casio de color negro, un anillo plateado con un Cristo, un anillo dorado con piedra de color marrón en el centro, un anillo dorado entrelazado con una piedra transparente en centro, una cadena dorada con un medallón con la foto de un varón, una cadena plateada con una Virgen del Rocío, un anillo dorado con pequeñas piedras transparentes y una más grande en el centro y un medallón con una virgen, joyas todas ellas procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.- En la vivienda se encontraron un par de pendientes dorados con un coral en forma de rosa, un reloj dorado de señora marca Minutero redondo, un par de pendientes dorados en forma de aros con bolitas de coral, un colgante plateado con colgantes de piedras de colores, un reloj de varón marca Zwart con dibujos de elefantes, un mechero dorado, un pendiente blanco con colgante en forma de lágrima blanca, dos monedas antiguas una de cien pesetas y otra de cinco pesetas, un relajo de bolsillo plateado marca Tecsonic, un colgante dorado con corazón de oro, en el centro con piedra roja, una cadena dorada fina con colgante de Capricornio, un colgante dorado con cruz de Cristo, una cruz de Caravaca dorada pequeña, una pulsera dorada con perlas pequeñas, un par de pendientes en forma de guitarras, un pendiente dorado con piedra transparente en centro, un colgante dorado con Sagrado Corazón de Jesús, un pendiente dorado con aros dos cadenas doradas tipo cordón y un reloj de señora marca Bering cuadrado, todo ello procedente la venta de estupefacientes.- En el momento del registro se encontraba en la vivienda Lorenzo y Lázaro , vendedor ambulante que estaba vendiendo ropa.- Tercero.- analizada la sustancia intervenida por el Laboratorio de Análisis Químicos de la Policía Científica resultó ser: -7 paquetillos de cocaína con una riqueza de 91% con un valor de 44 euros.- 31 papalinas de cocaína con una riqueza del 95% con un valor de 158 euros.-2 papelinas de heroína con una pureza del 123,3 % con un valor de 7 euros.- 252 papelinas de cocaína con una riqueza del 92,16% y un peso de 8,7625 gramos, con un valor de 1.011 euros.- 87 pepelinas de heroína con una pureza de 11,92 % y un peso aproximado de 6 gramos , con un valor de 233 euros.- 2 trozos de hachís con un eso de 9 gramos, con un valor de 233 euros.- Cuarto.- Raquel , presenta una oligofrenia moderada con un cociente de inteligencia de 54 (+5) teniendo una disminución de la capacidad volitiva y cognitiva.- Mauricio sufre adicción al alcohol. Quinto.- Los acusados han estado en prisión por estos hechos desde el día 126 de septiembre hasta el 24 de octubre de 2.003.- Mariana había sido ejecutoriamente condenada por delito contra la salud pública, siendo la última por sentencia de 20 de octubre de 1997, a tres años de prisión quedando extinguida la pena el 12 de julio d e 2001.- Mauricio había sido ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública, por sentencia de 20 de octubre de 1997, a tres años de prisión, quedando extinguida PA la pena el 11 de septiembre de 1999.- Sexto.- A Jesús Carlos le fueron intervenidos 245 euros, a Rafael le fueron intervenidos 85 euros, a Lorenzo le fueron intervenidos 11,90 euros y a Serafin le fueron intervenidos 45 euros.".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Mariana , Raquel y a Mauricio como autores de un delito contra la salud pública ya circunstanciado, a la pena de tres años de prisión y multa de 3.000 euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena a Mauricio , por concurrir en él la circunstancia atenuante de grave adicción al alcohol, así como al pago de un tercio de las costas procesales. A Raquel , al concurrir una eximente incompleta procede imponerle dos años de prisión y multa de 3.000 euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como al pago de un tercio de las costas procesales. Y a Mariana al concurrir una circunstancia agravante procede imponerle la pena de siete años de prisión y multa de 4.000 euros con la accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como al pago de un tercio de las costas procesales. Se acuerda el comiso del dinero, las joyas, los medicamentos y las drogas intervenidas, dándole el destino legalmente previsto.- Precédase a la destrucción de las navajas intervenidas. Procédase a la devolución a Jesús Carlos de los 245 euros que le fueron intervenidos, a Rafael de los 85 euros que le fueron intervenidos, a Lorenzo de los 11,90 euros que le fueron intervenidos y a Serafin de los 45 euros que le fueron intervenidos.- Declaramos de abono en su caso, el tiempo que haya estado privado de libertad.- Este Tribunal queda enterado del auto de insolvencia que dictó el Juez Instructor. - Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recursos de casación ante este tribunal en el plazo de 5 días a contar de la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó Recurso de Casación por la representación procesal de los recurrentes Mariana , Mauricio y Raquel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. El Recurso de Casación interpuesto por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal de los recurrentes Mariana , Mauricio y Raquel se basa en los siguientes motivos de casación:

   Motivos de Casación por Infracción de Ley e Infracción de Precepto Constitucional comunes a Mariana , Mauricio y Raquel .

1. Como comunes a Mariana , Mauricio y Raquel son aducidos en el recurso hasta tres motivos que giran alrededor de la nulidad del registro efectuado, el 13/09/2002, en el domicilio donde moran Mariana , Mauricio y la hija de ambos Raquel .

   Y en el primer motivo se acude a la vía de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) para denunciar la infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio, reconocido en el art. 18.2º de la Constitución Española (CE). Lo cual se trata de centrar en que los agentes del Cuerpo Nacional de Policía llevaron a cabo la entrada y registro sin mandamiento judicial, sin auto autorizante y mucho antes de la llegada del secretario del juzgado.

   Ello no es así.

   Al folio 11 consta el auto de entrada y registro acordado por la Juez el 13/09/2002. A los folios 14 y 15 aparece que, expedido el mandamiento, es entregado al miembro del Cuerpo Nacional de Policía NUM001 . Y, a los folios 16 a 19, el acta en que la Secretario judicial da fe de haberse llevado a cabo la entrada y registro en su presencia, la de Mariana , Raquel y un tercer sujeto ( Jesús Carlos ), y la de los miembros del CNP NUM002 , NUM001 y NUM003 . Todos los cuales policías, más el jefe de ellos NUM004 , declaran en el juicio su presencia y la de la señora Secretaria; mientras que, en ese acto de la vista, Mariana , Mauricio y Raquel se negaron a declarar.

2. El segundo motivo es deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, que reconoce el art. 24.2 CE. Se cita el art. 11.1 LOPJ por cuanto se viene a argumentar que, dada la ilicitud constitucional de la entrada y registro, ha faltado la más mínima prueba legal de cargo, por cuanto toda la practicada está vinculada a aquélla, a la vulneración de derechos fundamentales.

   Pero ya hemos examinado como la proposición-base debe ser descartada.

3. En el tercer motivo de casación, también al amparo del art. 5.4. LOPJ, se aduce la falta de un mínimo de actividad probatoria de cargo. Se incide de nuevo en la ilicitud constitucional de la entrada y registro; lo que ya hemos desechado. Y la sentencia añade los testimonios de los policías y de los compradores; apareciendo en el acta del juicio oral cómo el jefe de los funcionarios, nº NUM005 , declara que vió a Mariana vender la droga por una ventana, a Mariana y a Raquel manipulando el neceser que contenía 200 paquetillos con la droga y a Mauricio facilitar la entrada de los compradores a la casa, dando una voz a los de dentro. No puede apreciarse ausencia de actividad probatoria de cargo suficiente para enervar la presuncion de inocencia que reconoce el art. 24 CE.

   Ciertamente que el NUM005 manifiesta que la entrada y registro la inició el declarante y a los 5 ó 6 segundos entró la secretaría judicial, quien vió todo lo que el declarante. El NUM003 declara que entró cuando los demás ya estaban allí. El NUM002 dice que primero entró el Jefe de la Unidad, quien aseguraba a un hombre y a una mujer; él, NUM002 , fué a la parte de arriba y cuando bajó ya estaba allí la Comisión Judicial; que entró décimas de segundo después del Jefe. Y el NUM001 que sus compañeros estaban en el domicilio, cuando él llegó, segundos después; que la Secretaria entró posteriormente, segundos más tarde, y cree que la sustancia estupefaciente ya estaba ocupada.

   Pero tal secuencia no rompe la unidad del acto, ni implica que el NUM005 practicara una previa y separada entrada y registro; pues lo probablemente imposible es que toda la comisión entre de un solo golpe; la seguridad de las personas y de la ocupación puede aconsejar que accedan en primer lugar personas diestras en entradas y registros; y si lo que ocurre es que se sospecha que la droga puede ser depositada por los policías, de lo que no hay prueba alguna, ello podría producirse furtivamente aunque fuera la señora Secretaria quien entrara la primera.

   En cuanto respecto al testigo Lázaro , traído al juicio a propuesta de la Defensa nada relevante expresa al respecto.

   No puede, en consecuencia, apreciarse vulneración del art. 18.2 CE o de los arts. 545 y siguientes de la LECr. en la mencionada entrada y registro.

   MOTIVOS ESPECIFICOS DE Mauricio .

4. Por la vía del número 2º del art. 849 LECr. denuncia el recurso error de hecho en la apreciación de la prueba respecto al estado sico-orgánico de Mauricio .

   El factum expone que Mauricio "sufre adicción al alcohol" y en los fundamentos jurídicos se agrega que "estimamos que su adicción al alcohol no le ha privado de su capacidad de conocer que la actividad que realizaba, venta de sustancias estupefacientes, era contraria al ordenamiento jurídico-penal, ni su actuación se ha debido a su adicción al consumo de bebidas alcohólicas".

   La parte recurrente señala, para poner de relieve el error de la sentencia, cuatro informes. Y la doctrina de esta Sala equipara a los documentos los informes, a pesar de ser medios probatorios personales, si el dictamen es único o son varios coincidentes, y no existen otros elementos probatorios que los contradigan; y exige, para apreciar el error, que el Tribunal los haya recogido omitiendo extremos transcendentes o haya llegado a extremos divergentes con aquéllos sin una explicación razonable. Véase las sentencias de 20/07/2001 y anteriores a que se refiere.

   El recurrente cita:

   1. Informe de un médico siquiatra, en el que se dictamina que Mauricio (de 58 años) padece alcoholismo crónico, cáncer de laringe, bronquitis asmática, ulcus duodenal, artrosis múltiple, hipertensión. Y que, por su alcoholismo crónico y su proceso presenta un deterioro importante de sus capacidades psíquicas y orgánicas.

   2. Informe de una clínica en el que se recoge, entre los hábitos de Mauricio , el consumo importante de alcohol y, tras valorar esa adicción, y el estado físico, le diagnostica alto riesgo anastésico.

   3. Protocolo clínico de ingreso en prisión, en 1994, que se refiere al alcoholismo crónico de Mauricio .

   4. Informe médico forense sobre signos propios en Mauricio de alcoholismo y diagnóstico como consumidor habitual de alcohol.

   Ahora bien, ni uno ni el conjunto de todos eso informes permiten considerar que la sentencia se haya apartado transcendentemente de ellos.

5. En el cauce del número 1º del art. 849 LECr., se denuncia la no aplicación de la eximente incompleta de alcoholismo del art. 21.1 en relación con el 20.2 CP.

   Hemos concluido que debe mantenerse la exposición fáctica de la sentencia, y, con arreglo a ella, según la cual la adicción al alcohol no privaba a Mauricio de la capacidad de conocer que la venta de droga era contraria al ordenamiento jurídico ni Mauricio actuaba por esa adicción, no pudo apreciarse más disminución de la imputabilidad que la correspondiente a la atenuante ordinaria que se aplicó, 2ª del art. 21 en relación con la circunstancia del número 2 del art. 20; lo cual es explicado adecuadamente por la Audiencia; véanse las sentencias de 25/03/2004 y anteriores que cita, TS.

   MOTIVO ESPECIFICO DE Raquel .

6. Utiliza el recurso el cauce del número 2º del art. 849 LECr., para sostener que "no podemos por más que concluir el error de hecho en la apreciación de la prueba, toda vez que de las circunstancias concurrentes en mi representada y consideradas probadas por la sentencia que se recurre para la graduación de la pena, se puede observar un análisis parcial de las mismas encaminadas únicamente a observar la existencia de la eximente incompleta de enajenación mental sin observar ni la participación de la misma en los hechos que se le imputan, ni su primariedad delictiva, así como el precedente existente. Y que una vez consideradas unas y otras procede casar la sentencia que se recurre, modificando la misma en el sentido que se interesa y que no es otro que la imposición de una condena de Un año y Seis Meses de Prisión, para mi representada, Raquel ".

   No es ese el contenido de la causa de impugnación que prevé el número 2º del art. 849 LECr.; el cual exigiría la existencia de documentos (u otros medios probatorios asimilados) que evidenciaran la equivocación del factum.

   Pero, además, la dimensión de la pena de privación de libertad impuesta se ajusta a lo establecido en los arts. 68 y 66 en relación con el 368 CP y no aparece quebrantar el principio de proporcionalidad. Por lo que el motivo ha de ser desestimado.

7. De acuerdo con el art. 901 LECr. las costas de la impugnación han de ser impuestas a los recurrentes.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento de precepto constitucional e infracción de ley, ha interpuesto el procurador Sr. D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, en representación de Mariana , Mauricio y Raquel , contra la sentencia dictada, el 30/01/2004, por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, en causa contra aquéllos seguida por delito contra la salud pública. Y se imponen a los recurrentes las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución, con devolución de la causa que en su día remitió, a la Audiencia Provincial de procedencia, interesándole acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Juan Saavedra Ruíz Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.