ATS, 9 de Diciembre de 2004

Se formaliza por la representación procesal del recurrente, recurso de casación con base en cuatro motivos de impugnación, por infracción de precepto constitucional, por quebrantamiento de forma y por infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha dieciocho de diciembre de dos mil tres, en la que se le condenó, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, multa de 1200 euros y pago de la mitad de las costas.

El motivo, con base procesal en el art. 849.1 de la LEcrim., se formula por aplicación indebida del art. 368 del CP y por ende, del derecho a la presunción de inocencia.

1. Afirma el recurrente, con invocación de la doctrina sobre la atípica figura jurisprudencial del consumo compartido, que la droga que poseía el acusado en nombre y al servicio de un grupo de 9 personas -él y los 8 testigos- era de 28´12 gramos de cocaína; repartiendo proporcionalmente el total de la droga aprehendida cada una de ellas estaría en posesión de 3´124 gramos, cantidad notoriamente inferior a la jurisprudencialmente exigida para inferirse de tal posesión que la misma está destinada a su tráfico, por lo que la posesión individual de la droga por cada uno de los miembros del grupo es, en principio impune. Y es obvia la indebida aplicación del art. 368 CP pues la conducta del acusado está inmersa dentro del supuesto excepcional de "consumo compartido".

2. En los recursos de casación fundados en el núm. 1º del art. 849 LECr, la parte recurrente tiene obligación de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, pues lo único que cabe discutir en esta vía procesal (849.1º) es si hubo o no una adecuada aplicación de la norma penal a tales hechos. Si tal respeto no se produce está justificado el rechazo del motivo correspondiente en el trámite de admisión, por lo dispuesto en el núm. 3º del art. 884 LECr (STS 11-5-01).

   En principio, la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal que encaja sin dificultad en las amplias previsiones del artículo 368 del Código Penal, y es, por lo tanto, una conducta típica. Solo excepcionalmente dejará de serlo cuando por sus características se trate en realidad de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, en el cual el acto de adquisición o de tenencia material de la droga es ejecutado por uno o alguno de ellos en una mera sustitución de la intervención de los demás, y no tanto como favorecimiento del acto de adquisición de la droga por éstos.

   Además, para apreciar la atipicidad en estos casos, es necesario que concurran una serie de circunstancias que eliminan el riesgo para la salud pública derivado de la eventual transmisión a terceros, las cuales han sido señaladas por una línea jurisprudencial ya consolidada. Según la doctrina de esta Sala son precisas las siguientes circunstancias:

   1. los consumidores, que han de constituir un pequeño grupo de personas ciertas y determinadas, ya previamente adictas, pues de no serlo se corre el riesgo de crear en alguno la adicción. Cuando se trata de MDMA se ha aceptado en alguna ocasión, en atención a las peculiares características del consumo más habitual de esta sustancia, que se trate de consumidores esporádicos, aunque siempre probando debidamente esa adicción.

   2. la cantidad de droga debe ser pequeña o insignificante.

   3. debe ser facilitada para su consumo inmediato, sin acopios para futuros consumos.

   4. el consumo deberá realizarse en un lugar cerrado, aunque lo importante es que se haga de manera que se evite la posibilidad de que se inmiscuyan terceros en la distribución o el consumo, siendo importante evitar la ostentación, y

   5. debe tratarse de una actividad esporádica e íntima, sin trascendencia social.

   Todos los elementos exigidos deben estar acreditados y su existencia debe aparecer con suficiente claridad en el relato fáctico de la sentencia. La resolución del recurso debe partir, por lo tanto, de los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado probados tras la valoración de la prueba practicada, limitándonos a comprobar la corrección de la aplicación del derecho a los mismos (STS 28-4-03).

   Conviene recordar la "cautela" con la que hay que abordar la aplicación de este supuesto enervante de la aplicación del delito contra la salud pública, de creación jurisprudencial, que por su excepcionalidad ha de cumplir, en todo caso, los exigentes requisitos enumerados en diversas Sentencias de esta Sala.

   La cantidad ha de ser "insignificante" o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

   Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar (STS 18-9-02).

   En las condiciones impuestas jurisprudencialmente se hace referencia a una cantidad insignificante de droga, y objetivamente hablando es discutible que pueda serlo, si partimos de que el consumo medio de un drogodependiente, según datos oficiales por el Instituto de Toxicología, es de 1´5 gramos al día, y los componentes del grupo no eran drogodependientes. Por otra parte, aunque los copartícipes pensaran consumir la sustancia de un sola vez, no significa que llegado el momento todos lo hicieran, si no querían arriesgarse a un desenlace no deseado, por razón de sobredosis. La cantidad objetiva de sustancia por persona, notoriamente alta, no excluye que hicieran partícipes a otros amigos, no quedando eliminado el riesgo expansivo de consumo con posible afectación a la salud de terceros (STS 8-3-04).

3. Puesto que el motivo se enuncia al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción del art. 368 del CP aunque se añada el derecho a la presunción de inocencia, es desde ese cauce de la infracción de ley desde el que ha de examinarse la denuncia, máxime cuando el siguiente motivo de recurso invoca precisamente la referida presunción.

   Desde esta perspectiva cabe analizar únicamente, con la premisa de los hechos declarados probados en la sentencia, la corrección de la inferencia efectuada por la Sala de instancia sobre el destino de la sustancia incautada, que la sentencia desechando la concurrencia del atípico consumo compartido entiende que es el tráfico.

   El acusado, según el factum, viajaba junto a la coacusada absuelta en el vehículo de su propiedad portando consigo una bolsa con un envoltorio que contenía 28,12 gramos de cocaína con una pureza del 17´40% y valorada en 845´39 euros, y en el cenicero también tenía una porción de hachís; esa cocaína la tenía para venderla a terceras personas mientras que el hachís lo tenía para su propio consumo; también se le ocuparon 35.300 pesetas y 21´64 euros y una balanza de precisión, la coacusada recibió del acusado la bolsa poco antes de parar al advertir éste que una patrulla de la Guardia Civil les acababa de dar el alto a fin de efectuar un control selectivo sobre dicho vehículo, no consta que ella fuese conocedora de que el acusado portara la droga ni de que la tuviese destinada a la venta.

   El acusado fue detenido conduciendo su vehículo en el que viajaba con otra persona llevando la cocaína, el dinero y la balanza. Añade la sentencia en su fundamentación jurídica que la bolsita estaba atada con un alambre igual al que había en un rollo que también portaba el acusado.

   De estos datos resulta perfectamente racional y lógico inferir que tal cantidad de cocaína, excesiva para un acopio ordinario de consumo propio, estaba destinada a la venta.

   Sin embargo, dada esta innegable circunstancia, se invoca como causa de la posesión un consumo compartido y en el acto de juicio comparecen junto al acusado ocho testigos propuestos por la defensa, así como los agentes que efectuaron la detención.

   Los testigos afirman que habían aportado quince mil pesetas cada uno para adquirir tres gramos de cocaína y que la iban a consumir esa noche en casa de los acusados en una fiesta de cumpleaños que preparaban para la acusada.

   De un grupo en absoluto reducido -nueve personas en total- consta en autos que uno es adicto, pero de los otros ocho presuntos consumidores no hay constancia objetivada de su adicción - tampoco la Sala de instancia aprecia un aspecto físico revelador de este hecho- por lo que se les califica de consumidores ocasionales; en consecuencia, y dado que la cantidad que decían haber adquirido para cada uno es de tres gramos -excesiva para el consumo medio diario-, resulta imposible creer que iban a consumirla esa noche, lo que descarta la imposibilidad de difusión a terceros.

   Por lo tanto y para el caso de conceder credibilidad a tales testimonios no se acredita con ellos la concurrencia de los requisitos que se han expuesto con anterioridad estando por el contrario acreditado que junto a la bolsa con la cocaína el acusado portaba útiles propios de la distribución al tráfico, como se ha visto.

   El Tribunal deduce de todos los datos la finalidad de la droga incautada sin que su juicio resulte arbitrario ni irracional sino lógico y acorde a las reglas de la experiencia, respecto de la actividad del acusado como posesión para el tráfico.

   La tesis de la defensa, en cambio sólo es desechada por el tribunal de modo razonado, a la vista de la valoración probatoria, sino que, aún teniendo por cierto cuanto relataron los testigos, no cumpliría los requisitos jurisprudenciales que determinan la excepcional impunidad de los supuestos de consumo compartido: consumo entre un reducido grupo de adictos, íntimo e inmediato de una cantidad pequeña o insignificante, sin acopio para futuros consumos.

   Procede, por tanto, la inadmisión del motivo conforme a lo establecido en los arts. 884.3 y 885.1º de la LECrim.

Se formula el motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que de los hechos acreditados por la actividad probatoria no se puede inferir que la cocaína que portaba el acusado estuviera destinada a tráfico ilegal y por ello se conculca el mencionado derecho fundamental.

   Y es esa inferencia la que, por irracional e ilógica, se cuestiona.

2. Debe insistirse una vez más que el cauce casacional utilizado por el recurrente no es el procesalmente adecuado para denunciar la falta de concurrencia del elemento subjetivo del delito, toda vez que las intenciones, los propósitos y los deseos del individuo no son "hechos" en sentido estricto, sino factores íntimos encerrados y ocultos en la conciencia de la persona inaprehensibles por los sentidos y, por ello mismo, ajenos al ámbito en el que la presunción de inocencia despliega sus efectos y que abarca solamente a los "hechos" y a la participación que en los mismos haya tenido el acusado, es decir, a los elementos fácticos materiales del tipo penal que pueden ser percibidos sensorialmente. Por ello mismo, la impugnación de la concurrencia de la finalidad que guía la conducta del acusado -elemento subjetivo del delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia de drogas preordenada al tráfico ilícito-, que aprecia el Tribunal de instancia, debe ser encauzada por la vía del art. 849.1º L.E.Cr., lo que permite a este Tribunal de casación verificar si de los hechos indiciarios que figuran en el "factum" de la sentencia, el juicio de inferencia obtenido por el juzgador se ajusta a los criterios de la lógica, de la razón y de la experiencia. Bien entendido que los hechos-base de los que parte el proceso deductivo del juzgador deben estar debidamente probados y siendo en este punto -sólo en este punto- donde la parte podrá acudir a la presunción de inocencia para combatir la existencia real del indicio. Pero, constatado este extremo, la función de esta Sala casacional se reduce a comprobar que entre los hechos-base y el hecho- consecuencia se produce un engarce fluido y racional y que la conclusión obtenida excluye toda duda razonable de que la inferencia pudiera ser diferente a la alcanzada por el Tribunal a quo (STS 17-9-01).

   Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico (STS 23-2-04).

3. En el terreno de la presunción de inocencia resulta evidente que existe prueba incriminatoria suficiente ante la indiscutida posesión de la sustancia y de los útiles -balanza de precisión y alambre- en el vehículo y el reconocimiento de que todo ello era del acusado.

   Y la inferencia que la Sala ha realizado es perfectamente lógica y fundada, como se ha visto anteriormente y la única explicación alternativa que se ofrece ante las mencionadas evidencias es una tesis que también de forma racional y lógica se ha rechazado.

   Procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim. TERCERO.- Se formula el motivo al amparo del art. 851 de la LECrim. por contradicción en los hechos probados.

1. Alega el recurrente que existe una clara contradicción entre dos pasajes del relato de hechos probados: "esa cocaína la tenía para venderla a terceras personas" y "No consta que... José Salvador portara la droga ni que la tuviese destinada a la venta".

2. Existirá contradicción en el "factum" -según ha declarado reiteradamente este Tribunal- cuando el Juzgador haya utilizado para describir el hecho probado, términos, frases o expresiones antitéticos e incompatibles, sobre aspectos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que, al anularse recíprocamente, dejen vacío de contenido dicho relato, con lo que tampoco sea posible calificar jurídicamente el hecho enjuiciado (STS 9-2-04).

3. Basta la lectura del hecho probado para rechazar el motivo; porque la segunda expresión citada por el recurrente no es: "No consta que ...José Salvador portara la droga ni que la tuviese destinada a la venta", sino "No consta que Alicia fuese conocedora de que José Salvador portara la droga ni que la tuviese destinada a la venta" lo que en modo alguno se contradice al decir que el acusado "esa cocaína la tenía para venderla a terceras personas".

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim. CUARTO.- Se formula el motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que la droga incautada estaba destinada al consumo compartido de un grupo de amigos, que la balanza de precisión y el alambre a los que se refiere el Tribunal eran instrumentos de trabajo del acusado, criador de avestruces, para pesar vitaminas y embalar la carne, que el mismo carece de antecedentes y es consumidor ocasional de la sustancia incautada.

   Y ello se acredita con los documentos que se invocan: atestado, análisis y pesaje de droga, licencia de cría de aves, hoja histórico penal, valoración de la droga, declaraciones de detenidos y testigos, escrito interesando el sobreseimiento y documentos acompañados e informe analítico de farmacia.

2. La única forma posible de acreditar este tipo de errores es mediante algún documento que los ponga de manifiesto por sí mismo, sin necesidad de ningún otro medio probatorio complementario, ni de especiales razonamientos (lo que la jurisprudencia denomina literosuficiencia), y sin que, en último término, existan medios de prueba contradictorios; debiendo precisar la parte recurrente las declaraciones del mismo que se opongan a las de la resolución recurrida, cosa que en el presente caso no se ha hecho (STS 24-12-03).

   Y como es sobradamente conocido, las manifestaciones de acusados y testigos, aunque están documentadas en los autos, no por ello constituyen verdaderas pruebas documentales a efectos casacionales, pues no constituyen otra cosa que pruebas personales. No se trata, pues, de documentos (STS 25-5-01).

3. No sólo no se designa particular de documento alguno por el recurrente -que pretende revisar toda la valoración probatoria- sino que ninguno de los documentos designados -aunque no lo son la mayoría- evidencia error alguno. El atestado, los análisis, el pesaje y valoración de la droga corroboran el factum de la sentencia, en cuanto a los datos objetivos que contienen, las manifestaciones de testigos y acusados no son documentos, la hoja histórico penal y la existencia de una licencia para explotación avícola -así como la documentación relativa a la misma que se aportó en su día interesando el sobreseimiento- en nada se oponen al relato fáctico.

   Lógicamente es imposible que alguno de los pretendidos documentos pudiera acreditar que el destino de la droga no era el tráfico sino un consumo compartido atípico.

   El motivo carece de justificación y ha de ser inadmitido de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.6 y 885.1 de la LECrim. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.