STS, 7 de Junio de 2005

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia de 27 de febrero de 2004, que contiene el siguiente fallo: "que en atención a lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Estimar en parte el recurso interpuesto por el Procurador D. Rafael Cobian Gil-Delgado, en nombre y representación de ROTRATOUR, S.L., contra acuerdo del Director Provincial en Asturias del Ministerio de Educación y Cultura de 4 de febrero de 1999, siendo parte el Sr. Abogado del Estado acuerdo que se anula y deja sin efecto y en su lugar se declara el derecho de la actora de ser indemnizado en los términos que se dicen en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución, sin hacer especial condena en costas".

Notificada la sentencia el 5 de marzo de 2004, por el Abogado del Estado se presentó escrito con fecha 20 de abril de 2004, interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina, señalando como sentencias de contraste la de 28 de noviembre de 2000, recurso de casación 4964/1996, 21 de julio de 2000, recurso de casación 3000/1996 y 18 de mayo de 1982, todas ellas de esta Sala del Tribunal Supremo.

Alega que la sentencia impugnada incurre en infracción legal por cuanto invade competencias reservadas a la apreciación técnica y discrecional de la mesa y órgano de contratación en la ponderación de los méritos, criterios y demás elementos de selección en el procedimiento de contratación (concurso) conforme la concepción legal de este procedimiento de contratación ex artículo 75.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, exceso que reiteradamente ha sido vedado como objeto de revisión jurisdiccional por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo. Señala que el razonamiento del fallo es el siguiente: si el lote 044/279 inicialmente adjudicado a ROIJOS S.L. fue adjudicado a ROTRATOUR S.L. al carecer aquel de medios suficientes de transporte, (lo que presupone que ROTRATOUR si cuenta con esa idoneidad y suficiencia de medios de transporte), no es admisible que, ulteriormente, el órgano de contratación declare desierto el lote adjudicado a ROTRATOUR S.L., precisamente, por carecer de medios suficientes. Esta argumentación supone la apreciación de caracteres técnicos, empresariales y de oportunidad referidos al objeto contractual concreto que, en un primer momento, han sido individualmente ponderados por el órgano de contratación, de forma que el hecho de que los medios empleados en un lote sean considerados suficientes no determina per se esa suficiencia para otros lotes con identidad propia y regidos por su clausulado administrativo, técnico y, sobre todo, un objeto propio y diverso. Es en esta apreciación técnica donde se centra la crítica a la sentencia e identifica la infracción legal, que queda acreditada mediante la aportación de las sentencias antes citadas, que se reproducen en el escrito de interposición del recurso.

Como identidades señala que la sentencia recurrida, al margen de la comparación entre el contenido de la resolución directamente impugnada y el contenido de la resolución por la que apartándose de la propuesta de la mesa de contratación acuerda adjudicar el lote 044/279 a la sociedad ROTRATOUR S.L. en lugar de ROIJOS S.L. propuesto por la mesa, por carecer esta última de vehículos suficientes para la prestación del servicio, omite cualquier justificación de la vulneración en la decisión administrativa del pliego de cláusulas administrativas particulares que rigen el lote 044/293 y la argumentación justificada del interés público de esa decisión, únicos supuestos que amparan la revisión jurisdiccional de la apreciación de carácter técnico discrecional y soberana que a la administración contratante corresponde.

Señala que las sentencias invocadas como de contraste partiendo de presupuestos de hecho análogos y aplicando la doctrina expuesta llegan a conclusiones contradictorias con la sentada en la sentencia impugnada, especificando que la última de las sentencias citadas, relativa a la contratación por una Corporación local de la prestación del servicio de basuras, el Tribunal confirma la decisión judicial, que tras el pertinente informe técnico, elige una de ellas, declarando que esa solución está dentro de las potestades discrecionales de la Corporación local, en cuanto ni puede reprochársele un uso arbitrario de tales potestades al haberse decidido por la que consideró más ventajosa para los intereses públicos, ni puede afirmarse siquiera que en realidad no fuese, efectivamente, la más ventajosa.

La sentencia de 28 de noviembre de 2000, que contempla un supuesto de contratación autonómica de equipos de tratamiento de imagen, confirma la decisión administrativa, sobre la base del material probatorio obrante en autos y el carácter técnico de la decisión objeto de esa litis, que no se aprecia vulneración de la ley del procedimiento selectivo contraria a los intereses generales.

Finalmente la sentencia de 21 de julio de 2000, sobre contrato administrativo local, incide en la doctrina ya enunciada y admite incluso la posibilidad de declarar desierto el concurso, aun cuando acudiesen licitadores aptos.

Admitido el recurso, aunque en la providencia se habla de tener por preparado, se dio traslado a la parte recurrida para trámite de oposición, presentando escrito la representación procesal de la entidad ROTRATOUR, S.L. en el que se alega que el escrito no cumple con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción dado que el escrito de interposición lleva fecha de 20 de abril y los escritos solicitando certificaciones de las sentencias de contraste son de 21 de dicho mes, por lo que mal puede cumplir el requisito de la solicitud previa y acreditación simultánea, solicitando las certificaciones un día después. Señala, tras entender que la única sentencia de contraste que se invoca es la de 18 de mayo de 1982, que los hechos son diametralmente opuestos y que, en todo caso, ninguna de las sentencias aportadas contempla un supuesto como el de la recurrida.

Recibidas las actuaciones en la Sección se dictó providencia de 18 de noviembre de 2004 dando traslado a las partes para alegaciones sobre la posible concurrencia de las siguientes causas de inadmisibilidad del recurso: extemporaneidad al haberse notificado la sentencia el 5 de marzo de 2004 e interponerse el recurso el 20 de abril siguiente; y la infracción del artículo 97.2 de la Ley Jurisdiccional, invocada por la parte recurrida, al haberse solicitado la certificación de las sentencias de contraste el día 21 de abril de 2004, es decir, con posterioridad a la formalización del recurso.

Por el Abogado del Estado se alega que en el momento de interposición del recurso ya estaba modificada la LOPJ que establece la inhabilidad de los sábados, y que en la segunda semana de abril han de tenerse en cuenta los días inhábiles de Semana Santa y que los escritos pueden presentarse válidamente durante la mañana del día siguiente a aquel en que vence el plazo, por lo que entiende que el escrito de interposición y la justificación de haber solicitado la certificación exigible de las sentencias de contraste, salvo error de nuestros cálculos, fueron presentados y aportados dentro del plazo de admisibilidad del recurso. Por su parte la representación de la entidad recurrida defiende la concurrencia de ambas causas de inadmisibilidad del recurso.

Por providencia de 29 de marzo de 2005, se señaló para votación y fallo el día treinta y uno de mayo de dos mil cinco, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

Se plantea como primera cuestión en este recurso la posible concurrencia de las referidas causas de inadmisibilidad, a cuyo efecto conviene señalar, con la sentencia de 20 de abril de 2004, que no debe considerarse precluida la posibilidad de apreciar la inadmisión del recurso, aunque ésta haya de apreciarse en sentencia y suponga la desestimación del recurso.

Es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala declarando que resulta irrelevante, a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada, siempre que concurra una causa de inadmisión.

Por lo que se refiere a la posible extemporaneidad del recurso, la valoración de las alegaciones del Abogado del Estado ponen de manifiesto que el recurso no se interpuso extemporáneamente, pues habiéndose notificado la sentencia el 5 de marzo de 2004 el plazo finalizaba el 19 de abril (teniendo en cuenta que desde la modificación operada por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre los sábados son inhábiles), pero permitiendo el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cuya aplicación al proceso contencioso administrativo ha declarado esta Sala en su jurisprudencia) la presentación de escritos sujetos a plazo hasta las quince horas del día hábil siguiente al vencimiento del plazo, la presentación del escrito de interposición del recurso el 20 de abril siguiente (sin que conste que se efectuara fuera de ese horario), ha de entenderse producida en plazo.

Distinta apreciación merece la otra causa de inadmisibilidad, pues el artículo 97.2 de la Ley de esta Jurisdicción exige que se acompañe al escrito de interposición del recurso certificación de las sentencias alegadas con mención de su firmeza o, en su defecto, copia simple de su texto y justificación documental de haberse solicitado dicha certificación, carga procesal cuyo incumplimiento se configura en la Ley procesal (art. 97.4) como motivo de inadmisión.

Así se refleja en la sentencia de 11 de mayo de 2004, que señala que el recurso de casación para unificación de doctrina debió ser declarado inadmisible, por concurrir, entre otros defectos, el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción, al no aportarse la certificación de las sentencias de contraste o copia simple de su texto y justificación de haber solicitado aquélla, añadiendo que aunque "el Tribunal de instancia, ante el incumplimiento de los requisitos exigidos en la ley, no puso de manifiesto a las partes la posible causa de inadmisión en el plazo común de cinco días para que formulasen las alegaciones que estimen procedentes y a continuación dictar auto motivado declarando la inadmisión del recurso (artículo 97.2 de la Ley), esta circunstancia no impide que los expresados defectos puedan ser apreciados en este momento procesal".

En este caso resulta claro, como señala la parte recurrida, que presentado el escrito de interposición del recurso el 20 de abril de 2004, la única referencia a la solicitud de las certificaciones de las sentencias de contraste son sendos escritos del Abogado del Estado en Asturias, de fecha de salida 19 y 20 de abril de 2004, dirigidos al Abogado del Estado Jefe de la Abogacía del Estado de este Tribunal Supremo, instando la solicitud de tales certificaciones de la Sala Tercera, que evidentemente se produjo posteriormente, constando únicamente la solicitud a la Sala de certificación de la sentencia de 18 de mayo de 1982 formulada el 21 de abril de 2004 y remitida por escrito del Abogado del Estado en Asturias a la Sala de instancia en esa misma fecha, es decir, después de la presentación del escrito de interposición del recurso y, claro está, fuera del plazo de interposición del mismo, que como se ha señalado antes finalizaba el 19 de abril, por lo que, como en el caso de la sentencia anteriormente citada de 11 de mayo de 2004, el recurso debió declararse inadmisible, lo que no impide hacerlo ahora en sentencia, aunque en este trámite suponga la desestimación recurso.

Ello hace innecesario entrar a examinar la procedencia del recurso, no obstante, dados los términos en que se plantea conviene señalar al respecto, que el recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV (arts. 96 a 99) de la Ley procesal de esta Jurisdicción, se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. "Se trata, con este medio de impugnación, de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino "sólo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas... No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir" (S.15-7-2003).

Esa configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia (art. 97).

Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004, "la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe, en consecuencia, apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico.

Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Como dice la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2000, la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras".

Desde estas consideraciones generales, necesariamente ha de concluirse que en este caso falta de justificación de las referidas identidades de sujetos, fundamentos y pretensiones, aspectos sobre cuya concurrencia ni siquiera se formula alegación alguna en el escrito de interposición, que el epígrafe de identidades lo que en realidad plantea es el distinto criterio jurisdiccional seguido en la sentencia recurrida y las que se invocan de contraste, pero sin referencia concreta alguna a la identidad de los sujetos, de la situación de hecho ni de las pretensiones ejercitadas en los distintos procesos, de manera que lo que en realidad se está planteando es una revisión de la doctrina aplicada en la sentencia por entender que es contraria a la seguida en las sentencias de contraste, plateando así una situación equivalente a la casación ordinaria por infracción de la jurisprudencia, al margen de las identidades exigidas en el recurso de casación para la unificación de doctrina, que como se ha señalado antes no es un medio de eludir la inimpugnabilidad de la sentencia en casación ordinaria.

En consecuencia, también por estas razones debe desestimarse el recurso.

En atención a todo lo expuesto, procede declarar no haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que determina la imposición legal de las costas causadas a la Administración recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.100 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la parte recurrida.