Trabajar en España como inmigrante legal asalariado: carrera de fondo con salida desigual
| Autor | María Luisa Trinidad García |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Internacional Privado Universidad de Almería |
| Páginas | 05 |
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Diversificación de estatutos jurídicos en extranjería
La inmigración laboral que tiene a España como lugar de destino está sometida a diferentes regímenes jurídicos1 sobre la base, principalmente, de la acción exterior del Estado y de elementos personales o socio-políticos que pueden concurrir en los interesados2. Así, aunque la Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social3, —con entrada en vigor del nuevo texto para el próximo 31 de diciembre de 2003— (en adelante LOEXIS), considera extranjeros «a los efectos de la aplicación de la presente Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española» (art. 1-1)4, no existe un tratamiento homogéneo para todos los que no son españoles. Su apartado segundo, —que ha tenido una curiosa singladura5— señala que «Lo dispuesto en esta Ley se entenderá, en todo caso, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en los Tratados internacionales en los que España sea parte». Para concluir en su apartado tercero que «Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por la legislación de la Unión Europea, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables».
Por tanto, de conformidad con nuestros compromisos internacionales6, hay trabajadores extranjeros —comunitarios— amparados por el derecho a circular libremente para buscar y ejercer un empleo, prestar un servicio o establecerse por cuenta propia; otros, que encuentran facilidades por ser nacionales de países con los que España mantiene vínculos especiales de diversa índole (históricos, culturales, geográficos)7, —por ejemplo, tener preferencia para optar al contingente anual de trabajadores que regula el art. 39 LOEXIS8—; otros, en fin, que pueden ser eximidos de la exigencia de visado o no depender de la situación nacional de empleo. Sin que sea posible en un trabajo de esta índole, descender al detalle de las diversas situaciones que se pueden presentar combinando el marco jurídico institucional, el convencional y el estatal (Ley y reglamento de extranjería), intentaremos, a continuación, exponer la tipología más representativa de las diferentes situaciones de extranjería que existen para los trabajadores asalariados.
1.1. Libre circulación de trabajadores, asimilados y asociados
Como es sabido, el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea consagra la libre circulación de trabajadores (arts. 39 a 42), la libertad de establecimiento (arts. 43 a 48) y la libre prestación de servicios (arts. 49 a 55). Junto con esta proclamación directa, la Comunidad quiso extender este régimen de libertades a los nacionales de Noruega, Islandia y Liechtenstein a través del Acuerdo de Oporto sobre el Espacio Económico Europeo concluido el 2 de mayo de 19929.
Asimismo, los nacionales suizos van a disfrutar de un régimen jurídico de extranjería privilegiado tras la entrada en vigor del Acuerdo sobre libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros y Suiza hecho en Luxemburgo el 21 de junio de 199910. Conforme a su art. 1:
El objetivo (…) es: — conceder un derecho de entrada, de residencia y de acceso a una actividad económica por cuenta ajena, de establecimiento como trabajador autónomo y el derecho de residir en el territorio de las Partes Contratantes; — facilitar la prestación de servicios en el territorio de las Partes Contratantes, y en particular liberalizar la prestación de servicios de corta duración; — conceder un derecho de entrada y de residencia, en el territorio de las Partes Contratantes, a las personas sin actividad económica en el país de acogida; — conceder las mismas condiciones de vida, de empleo y de trabajo que las concedidas a los nacionales
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De otra parte, en algunos de los Acuerdos de Asociación de la Unión Europea como es el caso de los celebrados con Turquía11 o los llamados «Acuerdos Europeos» con los países de la Europa Central y Oriental (República Checa, Eslovaca, Rumania, Bulgaria, Hungría y Polonia), se incluyen menciones específicas para el ejercicio de actividades lucrativas que según sean por cuenta ajena o por cuenta propia reconocen el derecho a un trato no menos favorable que el que se conceda a los propios nacionales —en este caso para las actividades por cuenta propia12— , que tienen un efecto directo sobre el Derecho interno del Estado de que se trate.
Lo anterior debe ser considerado a la luz del conjunto de disposiciones comunitarias que regulan parcelas concretas en la materia13, y el recientemente reformado RD 178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de la Unión Europea y otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo14. Según se indica en el Preámbulo, había que acomodar sus disposiciones a la Declaración firmada en Marsella el 28 de julio de 2000 por los Ministros de Interior de Francia, Alemania, Italia y España en orden a suprimir la obligación de poseer una tarjeta de residencia en determinados supuestos. De hecho, tal formalidad administrativa se contempla ahora como una exigencia limitada a los casos expresamente establecidos (art. 3-3 en relación con el art. 8), aunque todo interesado que la solicite puede obtenerla (art. 6-2).
Con carácter general, y sin perjuicio de los límites (capítulo IV) y de las personas exceptuadas (las señaladas en el párrafo c) del art. 2), las incluidas en su ámbito de aplicación «tienen derecho a entrar, salir, circular y permanecer libremente en territorio español, previo cumplimiento de las formalidades previstas…» (art. 3-1). Y, asimismo, «tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, en las mismas condiciones que los españoles…» (art. 3-2). Los supuestos contemplados como exentos de obtener la tarjeta de residente se relacionan con «trabajadores por cuenta propia o ajena, estudiantes o beneficiarios del derecho a residir con carácter permanente» que sean nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre EEE, (art. 6-1, a), así como sus familiares y los de los ciudadanos españoles cuyo vínculo sea uno de los establecidos en el artículo 2, o se trate de trabajadores transfronterizos.
Respecto de los familiares señalados, deben cumplirse los siguientes requisitos:
— Los extranjeros que sean cónyuges del español, ciudadano comunitario o del EEE, siempre que no esté separado de derecho. — Los descendientes y los de su cónyuge, menores de 21 años o mayores de edad, que vivan a sus expensas.
— Los ascendientes y los de su cónyuge, siempre que no estén separados de derecho, y que vivan a sus expensas, excepto los ascendientes de los estudiantes y de los cónyuges de dichos estudiantes15.
1.2. Situaciones particulares derivadas de la acción exterior del ejecutivo español
Dentro de las políticas para ordenar y gestionar los flujos migratorios que ha puesto en marcha el actual ejecutivo español, destaca por reciente y novedosa la vinculada a su acción exterior, consistente en concluir una serie de acuerdos internacionales con los países de los que procede una parte importante de los flujos migratorios que llegan a España. Seis es el número de los acuerdos firmados: cuatro de ellos en el 2001 que comienzan con Colombia el 21 de mayo,16 al que le sigue unos días después (el 29) el de Ecuador, y, algo más distanciados en el tiempo, se firman los alcanzados con Marruecos (el 25 de julio) y (el 17 de diciembre) con la República Dominicana. El año 2002 se estrena firmando con Rumania el día 23 de enero17 y, finalmente, el 21 de mayo de 2002 se termina por firmar el de Polonia18.
Desde el articulado de estos acuerdos, se garantiza el acceso preferente de trabajadores estables y de temporada al contingente anual resultante19. Los objetivos son variados: satisfacer la demanda que genera el mercado de trabajo de mano de obra extranjera y, recíprocamente, constituir una salida para los numerosos proyectos migratorios que albergan los nacionales de esos estados. Este marco convencional asegura que las migraciones se produzcan en condiciones de legalidad, esto es, con la cobertura asegurada de un contrato de trabajo y de un alojamiento digno. Pero lamentablemente, por ahora, tanto en relación con el contingente 2002, como lo que conocemos de lo que va del contingente del presente año, continúan sin obtenerse los resultados esperados aunque se han incluido mejoras20. De otra parte, para luchar contra las situaciones de irregularidad, se contempla el compromiso del retorno al término del período de contratación y la obligación de readmitir a los nacionales de terceros países en tránsito si han accedido desde alguno de esos países. En otro orden, cabe destacar finalmente las alusiones a la cooperación y la ayuda para fomentar el retorno voluntario.
Otro marco convencional que tiene repercusión en materia migratoria se encuentra en el tenor de algunos de los Convenios de doble nacionalidad que España mantiene en vigor. En concreto, en los convenios con Chile y Perú21. El artículo 7 de ambos, se expresa en los siguientes términos:
Los españoles en Chile (Perú) y los chilenos (peruanos) en España que no estuvieran acogidos a los beneficios que les concede este Convenio continuarán disfrutando los derechos y ventajas que les otorguen las legislaciones chilena (peruana) y española, respectivamente.
En consecuencia, podrán especialmente: viajar y residir en los territorios respectivos, establecerse donde quiera que los juzguen conveniente para sus intereses, adquirir y poseer toda clase de bienes muebles e inmuebles; ejercer todo género de industria; comerciar tanto al por menor como al por mayor; ejercer oficios y profesiones, gozando de protección laboral y de seguridad social, y tiene acceso a las autoridades de toda índole y a los Tribunales de Justicia, todo ello en las mismas que los nacionales...
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