En torno a un planteamiento histórico-jurídico de la función pública
| Autor | Regina María Pérez Marcos |
| Páginas | 1055-1073 |
En torno a un planteamiento histórico-jurídico de la función pública1
- «En los equipamientos políticos de todas las épocas coexisten modelos que la historia va integrando progresivamente, cada uno de ellos dotado de una lógica interna que a su guisa combina el espacio, las tecnologías, los equipamientos y los destinatarios de la acción político-administrativa dentro de una estrategia diferenciada de ejercicio del poder.»
- (Hespanha, A. M.: La gracia del Derecho, economía de la cultura en la Edad Moderna, p. 127.)
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Etimológicamente, el término función significa cumplir, ejecutar, desempeñar, en expresión de un contenido dinámico o, lo que es lo mismo, de una acción que tiene un propósito; de manera que función es aquella actividad de un órgano para la realización de un determinado fin. Cuando la función está referida a los fines del Estado se convierte en pública.
Tradicionalmente las expresiones función pública y funcionario han venido siendo asimiladas en su significación. Incluso en la actualidad se encuentranPage 1056 definiciones de función pública tales como: «es el conjunto de hombres a disposición del Estado que tienen a su cargo las funciones y servicios públicos, junto con el régimen jurídico a que están sometidos, y la organización que les encuadra». En este tipo de definición2, que constituyen mayoría, la atención se centra de manera exclusiva en el elemento personal, quedando diluido el contenido dinámico del término función.
En el mismo sentido, y a pesar de que hoy día esté definitivamente superada la creencia de que el Derecho administrativo surgiera como una creación contemporánea, sin conexión alguna con el pasado, constituye un lugar común asegurar que la primera formulación legal de la función pública en nuestro país fue la acometida por el Real Decreto de Bravo Murillo de 18 de junio de 1852 3, que por primera vez 4 dotara a los funcionarios de un estatuto jurídico. Como consecuencia de ello, el estudio de la función pública se ha venido ubicando exclusivamente en el sistema jurídico constitucional cuando, a propósito de la modernización institucional de la Administración decimonónica, fuera legalmente vertebrada.
Es esta una visión reduccionista que no tiene en cuenta que la función pública es una actividad institucionalizada propia de todas las sociedades complejas; que resulta incompleta a los ojos del historiador del Derecho y de las instituciones por considerar únicamente la vertiente orgánica de la función pública, y que constituye, a nuestro entender, un planteamiento erróneo que, por una parte, ignora a uno de los sujetos de la relación jurídica que se establece entre la Administración y los particulares, y por otra, olvida la existencia de dos vertientes indisociables y complementarias que no pueden ser desconocidas en su conjunto a la hora de construir cualquier teoría de la función pública: la vertiente objetiva, así llamada en designación de la razón abstracta que inspira y justifica las acciones de los funcionarios al proyectarse sobre los administrados para conformar el orden civil racionalizado, imprescindible en todas las formas de Estado, y la vertiente subjetiva, integrada por aquellos organismos y funcionarios que la ejercen quienes, en efecto, hasta el sistema jurídico constitucional no lograrán formar parte de cuerpos especializados que les doten de un régimen jurídico que clarifique definitivamente su papel dentro del tejido institucional del Estado.Page 1057
Tratar de integrar ambas vertientes de la función pública (la objetiva y la subjetiva) constituye el propósito del presente trabajo, esbozando un planteamiento que se justifica en las aportaciones de la historiografía jurídica clásica reciente 5, y que se orienta hacia la concepción estrucruralista que entiende que la actividad administrativa conforma otra parcela de investigación sobre los orígenes del poder cuyo conocimiento no se agota en una serie de reglamentos, ni en una constelación de cargos como si únicamente fuera consecuencia de una voluntad arbitraria. El ejercicio cotidiano del poder político-administrativo (al que llamamos Administración) constituye desde esta óptica la estructura efectiva del poder por ser, ante todo, una realidad incorporada por los que habían de gobernar, a la propia sociedad y a otros elementos como el espacio, las estructuras humanas de la administración o la mentalidad administrativa6.
Tomando como punto de partida una definición genérica de función pública puede definirse como un gran aparato de relaciones que intermedian entre el Estado y la propia comunidad a la que éste dirige su actividad. Y así considerada, resulta ser una idea que engloba toda una serie de conceptos sectoriales a los que instrumentaliza (como son los de oficio, burocracia, servicio público o la mismaPage 1058 noción de policía); que presenta a lo largo de la historia formas diversas al estar vinculada a la realidad social e institucional de cada momento concreto, y que siempre mantiene una relación directa con la concepción política del Estado. Por tanto, la indagación del régimen jurídico de la función pública, como institución de Derecho público que forma un todo articulado, requiere la conjugación simultánea de elementos que proceden de dos ámbitos conceptuales diferentes: el de la evolución institucional del Estado (como agente captador de un cada vez mayor número de campos donde ejercer su actividad), que se concreta en la formulación abstracta de una serie de prestaciones que son proyectadas a los administrados, y el de la problemática que opera en torno a quienes se encargan en cada momento de materializar tales acciones 7 en nombre de quien ostente la soberanía.
Aún sin discutir el interés que el estudio orgánico de la función pública pueda tener en cada momento histórico8, la Historia del Derecho y de las Instituciones orienta su reflexión teórica hacia el conocimiento de los principios jurídicos que inspiran su naturaleza como institución de derecho público, desde una triple vía que indague lo que se hace (mediante el conocimiento de la evolución histórica de la Administración); a quién se hace (en la consideración de los administrados como uno de los sujetos de la relación jurídico-pública que establecen con la administración), y por quién se hace (en atención a los múltiples aspectos que integran, en cada momento, la problemática de los funcionarios).
La recepción del Derecho común asentó una concepción acerca del origen del poder y su ejercicio, firmemente apoyada en los principios del Derecho romano: se trata de la teoría descendente del poder, actualizada desde el siglo XII por los comentaristas, según la cual sólo el príncipe, en personificación del Estado y como vicario de Dios en la tierra que carece de superior en lo temporal9, es considerado fuente de toda potestad 10 que puede, a su vez, delegar en magistrados y oficiales para que la ejecuten en su nombre.
Al mismo tiempo, el perfil de la actuación de estos oficiales y magistrados quedó configurado por los canonistas al conferir al concepto de «officium», importado desde el Derecho público romano, la particularidad añadida de ser unPage 1059 haz de atribuciones y deberes no ya meramente éticos sino propiamente jurídicos, y haciendo corresponder su contenido con la noción de «munus», deber, servicio u obligación que acompaña a todo oficio público, como si se tratara del reverso de la facultad o atribución que contiene11, y que en nuestro país quedó ya claramente proyectada en el ordenamiento jurídico alfonsino de Las Partidas, desde donde fue posteriormente recogida en las Ordenanzas Reales de Castilla y en Recopilaciones posteriores. Finalmente, como contrapeso, la vertiente feudal del Derecho común aportaría un marcado carácter contractual a la relación de oficio que se advierte en una interpretación específica del poder, según la cual éste emana de Dios y reside en la comunidad que lo trasmite al rey para que lo gestione. Resultando de ello, por una parte, que la figura real aparece desposeída de dominio, aunque investida de facultades de administración, es decir, más como «gestor negotiis» que ejerciera el poder en calidad de usufructuario que como «dominus», que debe ejercer siempre teniendo en cuenta la justicia y la utilidad pública 12, y por otra, que entre el rey (como oficial mayor) y sus oficiales se establece un nexo cuajado de elementos de vasallaje y encomendación.
Esta doctrina reproducía fielmente la idea germánica de la autoridad y fue ampliada por la tradición isidoriana dando cuerpo a la teoría medieval pactista para emerger, de la mano del Derecho común que la moldeó mediante el entrecruce de materiales conceptuales de procedencia diversa y contradictoria, marcando una tendencia a elevar la persona del soberano como detentador de un poder no absoluto, aunque sí dotado de un ámbito de acción muy amplio y situado por encima de la comunidad cuya dirección le está confiada. Venía a fijar, en definitiva, una concepción por una parte opuesta a la concepción feudal/patrimonial del poder público y, por otra, también opuesta a la exaltación absoluta del soberano, identificando la autoridad con la función pública y ubicando las relaciones del monarca con la comunidad dentro de una corriente de derechos y deberes recíprocos, según la cual existe, entre cada individuo y su soberano, un verdadero vinculo jurídico que impone obligaciones mutuas.
Sobre esta concepción se abrió paso a lo largo de toda la Edad Moderna una idea de función pública conectada con los valores de utilidad pública y bien general que frecuentemente aparecen en tratadistas de los siglos XVI y XVII como Bermúdez de Pedraza 13, Alfaro...
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