STS, 3 de Julio de 2007

Por escrito de 3 de enero de 2003, Dª Estíbaliz interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 13 de noviembre de 2002, del Secretario de Estado de Educación y Universidades y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 17 de febrero de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor: "DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Estíbaliz contra la resolución presunta del Ministerio de Educación y Cultura a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho. Sin imposición de costas."

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 4 de marzo de 2004, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 10 de marzo de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación siendo las partes emplazadas ante esta Sala el Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y se declare el derecho de su representada al titulo de farmacéutica especialista en análisis clínicos, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo del artículo 88.1 letra

d) de la Ley Jurisdiccional por vulneración de la disposición transitoria única apartado 1 del Real Decreto 119/1998, de 30 de enero. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 88.1 letra d) de la Ley Jurisdiccional por vulneración de la disposición adicional 1ª apartado 2 de la Ley 4/1999, la disposición adicional vigésimo novena de la Ley 14/2000 de 29 de diciembre, modificada por el artículo 69 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, en relación con la disposición transitoria 2ª de la Ley 4/1999 artículo 9.3 de la Constitución y el artículo 1.3 del Código Civil. TERCERO .- Al amparo del artículo 88.1 letra d) por vulneración del artículo

1.1 del Real Decreto 1778/94 de 5 de agosto, en relación con el apartado I del anexo de dicho Real Decreto relativo a los títulos académicos y titulaciones, y habilitaciones profesionales. CUARTO.- Al amparo del artículo

88.1 letra d) de la Ley Jurisdiccional por vulneración del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 en su versión originaria en relación con el 42.2 de la misma Ley. QUINTO.- Al amparo del artículo 88.1 letra d) de la Ley Jurisdiccional por vulneración del artículo 103 de la Ley 30/1992 ."

El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación. QUINTO.- Por providencia de 8 de mayo de 2007, se señaló para votación y fallo el día veintiséis de junio del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Segundo, lo siguiente:

" 2.-....En definitiva, de las disposiciones adicionales y transitorias de la Ley 4/1999 se deduce el mantenimiento del sentido del silencio administrativo previsto en la normativa anterior, hasta tanto el Gobierno adaptara los procedimientos al régimen de la nueva Ley. Dicha adaptación se llevó a cabo en la disposición vigésimo novena de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social (posteriormente modificada por el artículo 69 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social), cuyo apartado segundo establece que, en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición adicional primera de la Ley 4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, los procedimientos que se relacionan en el anexo 2 de la disposición se entenderán incluidos en la excepción prevista en el apartado 2 del art. 43 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es decir, darán lugar a la aplicación del silencio administrativo negativo. Entre los procedimientos incluidos en referido anexo se encuentran los relativos a "expedición, renovación, revalidación, homologación, convalidación y reconocimiento de títulos, diplomas, licencias y certificados académicos o profesionales". Determinado el efecto negativo del silencio respecto del reconocimiento de títulos solicitado después de la Ley 14/2000, veamos cual era el referido efecto antes de la entrada en vigor de esta Ley. Y para ello debemos recordar que la disposición adicional tercera de la Ley 30/1992, previno expresamente que en el plazo de seis meses a partir de su entrada en vigor, se llevaría a cabo la adecuación de la misma a las normas reguladoras de los distintos procedimientos, con específica mención de los efectos estimatorios o desestimatorios que la falta de resolución expresa produjera. En cumplimiento del referido mandato legal, se publicó el Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto, de adecuación a la Ley 30/1992 de las normas reguladoras de los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones. Y poniendo en colación el art. 4.1 a) del citado Real Decreto con el apartado I de su anexo, cabe concluir que debían considerarse desestimatorias, a falta de resolución expresa, las solicitudes de homologación de títulos extranjeros de educación superior y las acreditativas de una especialización. La referida previsión normativa es coherente con el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, y se reflejó posteriormente en la relación de procedimientos de la Administración del Estado publicada en el BOE de 9 de diciembre de 1997. 3.-....Se trata, por lo tanto, de mantener la posibilidad de reconocimiento de otra especialidad prevista en el art. 7 del R.D. 2708/82, con carácter transitorio y por una sola vez, a quienes a la entrada en vigor del R.D. 119/98 cumplieran los requisitos establecidos para ello en el referido art. 7.1 y siempre que los interesados ejerciten el derecho dentro del plazo de tres meses desde su entrada en vigor, lo que traslada la cuestión de fondo a la determinación de tales requisitos. Pues bien, teniendo en cuenta las formas de acceso a la especialidad previstas en el Real Decreto 2708/82, formación como farmacéutico residente, como alumno de Escuelas Profesionales, como titulado en formación en instituciones acreditadas para la docencia e incluso, transitoriamente, por el ejercicio profesional en la especialidad, la Comisión Nacional de la Especialización de Análisis Clínicos estableció los criterios a tener en cuenta para informar favorablemente la obtención de aquélla, a saber, haber obtenido una plaza de FIR (Farmacéutico Interno Residente) en la especialización que nos ocupa, demostrar mediante certificación de una Institución Pública el haber desarrollado la actividad especifica en Análisis Clínicos durante cuatro años, diploma acreditativo de haber cursado los estudios de Análisis Clínicos en las escuelas profesionales de Madrid o Granada y sin que coincida el periodo formativo alegado en la solicitud de este título con el periodo formativo realizado para la obtención del primer título. Sobre la base de los expresados presupuestos, del contenido de la demanda parece desprenderse que la recurrente cuestiona los referidos criterios establecidos por la Comisión Nacional de la Especialización de Análisis Clínicos, teniendo en cuenta el contenido del Real Decreto 119/98, de 30 de enero, al entender que los mismos se apartan de los elementos reglados previstos en la citada norma. En concreto se cuestiona el que se exija el haber desarrollado la actividad especifica en Análisis Clínicos durante cuatro años. El referido planteamiento no puede ser compartida por esta Sala, por cuanto el Real Decreto 119/98 establece la posibilidad, por una sola vez, de obtener alguna de las especialidades farmacéuticas a que se refiere, previo informe de la Comisión Nacional de la Especialización afectada, en el que se tendrá en cuenta "la experiencia profesional y los programas de formación de las dos especializaciones farmacéuticas". La referida previsión normativa no integra elementos reglados, como sostiene la actora, sino conceptos jurídicos indeterminados, que deben ser valorados e interpretados para alcanzar una única solución justa. Precisamente para delimitar los referidos conceptos y garantizar la igualdad en el tratamiento de todas las solicitudes, en aras del principio de seguridad jurídica, la Comisión Nacional de la Especialización que nos ocupa adoptó una serie de criterios uniformes a los efectos de valorar la experiencia profesional y la formación de los solicitantes, criterios que tiene en cuenta en sus informes, tomando como referencia las formas de acceso a la especialidad previstas en el Real Decreto 2708/82, de 15 de octubre . La posibilidad de establecer dichos criterios no sólo se ajusta a la legalidad, sino que responde a los principios de igualdad y seguridad jurídica, en cuanto asegura el mismo tratamiento para todos los solicitantes. Al respecto ha de señalarse que la Comisión Nacional de Análisis Clínicos en su reunión celebrada el 13-5-2002 informó favorablemente la solicitud de la hoy recurrente, pero, efectivamente, a fecha de entrada en vigor del RD 119/1998 (al día siguiente de su publicación en el BOE, publicación que tuvo lugar el 6-2- 1998), la recurrente no cumplía los cuatro años de experiencia profesional en dicho ámbito, ya que la actividad específica se había iniciado en julio de 1995 - hecho asumido por la propia recurrente y que es avalado las certificaciones obrantes en el expediente. Lógicamente si había un plazo para presentar la solicitud (tres meses desde la publicación) los requisitos no pueden venir referidos al momento en que se reúna la Comisión Nacional de la especialidad, cuyo informe como órgano técnico, aun preceptivo, no aparece establecido con carácter vinculante. Por todo ello y al margen de las deficiencias de motivación del informe de la Comisión que pretenden hacerse valer por la Administración y que exceden de la certificación de acto presunto, la demanda ha de desestimarse por no cumplirse por la recurrente los requisitos exigibles para la obtención del título. Debe advertirse, además, que la actora no ha acreditado la concesión de la especialidad a otros farmacéuticos que se encontraran en su misma situación y que, en consecuencia, no cumplieran con los criterios fijados por la Comisión, por lo que no puede concluirse que la Administración haya desconocido el principio de igualdad, principio que, por otro lado, no cabe alegar ante una situación de ilegalidad."

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de la Disposición Transitoria Única apartado 1 del Real Decreto 119/98 de 30 de enero .

Alegando en síntesis; a), que la Disposición Transitoria citada establece que la obtención de otra especialidad distinta se hará mediante la convalidación de estudios previo informe de la Comisión Nacional de la especialización en la que se tendrán en cuenta la experiencia profesional y los programas de las dos especializaciones farmacéuticas; b), que la Comisión Nacional de Análisis Clínicos en sesión de 13 de marzo de 2002 evaluó el informo favorablemente a su solicitud; c), que la Secretaria de Estado, órgano político, denegó a su representada la experiencia profesional y los programas de formación seguidos en contra del criterio de la Comisión Técnica a la que la Disposición Transitoria citada encarga la valoración de tales actividades profesionales; d), que la Administración carece de competencia para actuar en contra de la propuesta de la Comisión Técnica y mucho menos siguiendo criterios no fijados por las norma legales; e), que se puede tener la experiencia requerida aun cuando no se lleven cuatro años dedicados a ella, y que en definitiva es a la Comisión a la que corresponde evaluar la experiencia profesional y no al Ministerio.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte y prioritariamente, porque como el Abogado del Estado denuncia, el recurrente se limita a reproducir las alegaciones de la Instancia y a cuestionar la actuación de la Administración, pero se olvida de combatir las valoraciones que en relación con su petición ha hecho la sentencia recurrida y es la sentencia y no la actuación de la Administración el único posible objeto del recurso de casación, cual reiteradamente ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo, en conformidad con los términos en que el Legislador ha definido y regulado el recurso de casación en el orden contencioso administrativo.

Y de otra, aunque ciertamente no resulte ya necesario, porque quien decide es el Órgano competente y no la Comisión que se limita a informar y porque si bien es cierto que la experiencia se puede obtener como refiere el recurrente en unas ocasiones con menos años, ello obviamente no impide el que por razones de seguridad e igualdad, cual define y aprecia la sentencia recurrida, se concrete la experiencia en beneficio de todos en un plazo de cuatro años, y es claro que en el caso de autos no concurrían los cuatro años al deber computarse cual valora la sentencia recurrida desde julio de 1995 a mayo de 1998 . Sin olvidar en fin, cual también reitera la sentencia recurrida que la exigencia de la norma de la experiencia, como concepto jurídico indeterminado que es, ampara ciertamente la exigencia de que la Comisión Nacional de Análisis Clínicos, la concrete en el ejercicio profesional durante cuatro años, pues la exigencia genérica de la norma se objetiviza y se aclara para todos y cada uno de los interesados, cual adecuadamente además valora la sentencia recurrida.

En el segundo motivo de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la vulneración de la Disposición Adicional 1ª apartado 2 de la Ley 4/1999, la Disposición Adicional Vigésimo Novena de la Ley 14/2000 de 29 de diciembre, modificada por el artículo 69 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, en relación con la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 4/1999 artículo

9.3 de la Constitución y el artículo 1.3 del Código Civil .

Alegando: La Sentencia recurrida en su fundamento 2 invoca los citados artículos y disposiciones de la Ley 4/1999, de la 14/2000 y el artículo 69 de la Ley 24/2001 para concluir que en el asunto que nos ocupa el silencio es negativo por aplicación de tales normas. Con ello se vulneran tales preceptos porque no son de aplicación a los procedimientos que estuvieran en tramitación cuando se promulgó la Ley 4/1999, como expresamente proclama su disposición transitoria 2ª que de esta forma es también vulnerada. Asimismo se vulnera el artículo 9.3 de la Constitución que prohíbe la aplicación de las normas con carácter retroactivo y el artículo 1º 3 del Código Civil que prohíbe el efecto retroactivo de las leyes a no ser que ellas permitan lo contrario. Aplicando todo ello a nuestro caso tenemos que la sentencia vulnera la disposición adicional 1ª apartado 2 de la Ley 4/1999, la disposición adicional 29 de la Ley 14/2000, el artículo 69 de la Ley 24/2001 . La vulneración se produce por aplicación indebida ya que se aplica a un procedimiento administrativo, iniciado el 30 de abril de 1998, con anterioridad a tales leyes que no tienen carácter retroactivo y que como tal se aplicarán a los procedimientos que se inicien con posterioridad a su vigencia. Además vulneran la disposición transitoria 2ª de la Ley 4/1999 que proclama expresamente que las normas de dicha Ley no se aplican a los procedimientos iniciados antes de su vigencia y también se vulnera el artículo 1.3 del Código Civil que prohíbe el efecto retroactivo de las leyes, salvo que ellas expresamente lo permitan. Finalmente se vulnera el artículo 9.3 de la Constitución que prohíbe el efecto retroactivo de las leyes y en especial de las que no tienen efecto retroactivo.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues no acabe apreciar las infracciones denunciadas cuando la sentencia en su Fundamento de Derecho SEGUNDO mas atrás expuesto hace un análisis detallado y pormenorizado de la vigencia y aplicación del silencio, concluyendo y explicitando las razones por las que en el caso de autos no era aplicable la doctrina del silencio positivo, y con cita expresa de normas aplicables al supuesto de autos entre ellas y anteriores a la vigencia de la Ley 14/2000 que el recurrente cita, el Real Decreto 1778/94 de 5 de agosto, artículo 4.1.a) y apartado 1 del Anexo y la relación de procedimientos publicada en el BOE de 9-12-97.

Debiendo en fin recordar que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 5-6-2007 recaída en el recurso de casación 3012/2002, ha confirmado una sentencia de la de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que en supuestos similares al autos no aplicaba la doctrina del silencio administrativo positivo en relación con la homologación de títulos extranjeros.

En el motivo tercero de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la vulneración del artículo 1.1 del Real Decreto 1778/94 de 5 de agosto, en relación con el apartado I del anexo de dicho Real Decreto relativo a los títulos académicos y titulaciones, y habilitaciones profesionales.

Alegando: Aunque el Real Decreto se refiere a procedimientos de autorizaciones pero da un concepto tan amplio de ellas en el artículo 1.1 que realmente la desborda y la desnaturaliza. Lograr un título académico o profesional no es una autorización pero en el concepto que ofrece entra todo. Sin embargo en su apartado 3 excluye del presente Decreto a los procedimientos para el ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas. En nuestro caso estamos en un supuesto de libertades públicas reguladas en el artículo 36 de la Constitución, que incluye el ejercicio de profesiones tituladas, precepto que se integra en la Sección 2ª (de derechos y deberes de los ciudadanos) del capítulo 2º (de derechos y libertades) del título 1º de la Constitución denominado "de los derechos y libertades fundamentales". Así pues el ejercicio de las profesionales tituladas supone el de libertades públicas y en dicho lugar se ubican en la Constitución. Así pues la sentencia recurrida vulnera el artículo 1º apartado 3 que excluye de su aplicación a los procedimientos para el ejercicio de las libertades públicas como es el de las profesionales tituladas según el artículo 36 de la Constitución.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues además de que no desvirtúa las valoraciones al respecto realizadas por la sentencia recurrida, es lo cierto, cual refiere el Abogado del Estado, que una cosa es el ejercicio de una profesión titulada, que podría incluirse cual el recurrente refiere en el ejercicio de libertades públicas y otra cosa ciertamente es la obtención de un titulo de una profesión, que es estrictamente el supuesto de autos al que no cabe por tanto aplicarle como el recurrente pretende el régimen previsto para el ejercicio de libertades públicas.

En el motivo cuarto de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del artículo 43.2 de la Ley 30/92 en su versión originaria en relación con el articulo 42.2 de la misma Ley .

Alegando: El artículo 43.2 de la Ley 30/1992 en su versión originaria, vigente al publicarse el Real Decreto 119/98, otorga el licencio positivo cuando transcurran los plazos establecidos y no se produzca resolución ni notificación, en todas las solicitudes en cuya normativa de aplicación no establezca que quedan desestimadas. Por su parte el 42.2 también en su versión originaria, establece el plazo máximo para resolver las solicitudes el de tres meses cuando no exista plazo en el procedimiento aplicable. Presentada la solicitud el 30 de abril de 1998, es evidente que ya se había producido el silencio positivo cuando mi representada solicitó certificado de acto presunto el 16 de octubre de 2002. A igual solución se llega aplicando los citados artículos en la versión de la Ley 4/1999, posterior al momento en que se inició el procedimiento. Es pues evidente que se ha producido el silencio positivo ante la solicitud de mi representada y también informe favorable de la Comisión Nacional de Análisis Clínicos.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Además de por las razones mas atrás expuesta en las que se ha confirmado la valoración detallada y exhaustiva que la sentencia recurrida hace en relación con la aplicación al supuesto de autos del silencio administrativo positivo, porque, como refiere el Abogado del Estado, la solicitud formulada por el recurrente era posterior a la vigencia del Real Decreto 1778-94 y porque incluso en la versión originaria de la Ley 30/92 el silencio era negativo, pues ni se podía ni se puede obtener por silencio obtener un titulo contra legem, esto es sin hallarse en posesión de los requisitos legalmente exigidos experiencia profesional y formación, de acuerdo con la Disposición Transitoria Única del Real Decreto 119-98 de 30 de enero .

En el motivo quinto de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del articulo 103 de la Ley 30/92 .

Alegando: El acto administrativo recurrido, confirmado por la sentencia impugnada, desestimatorio de la solicitud de mi representada vulnera el artículo 103 de la Ley 30/1992 que establece el recurso contenciosoadministrativo de lesividad, previa declaración de lesividad, para el interés público en el plazo de cuatro años, de los actos favorables para los interesados que sean anulables. En el presente caso, producido el silencio administrativo positivo, la Administración no puede revocar ni anular tal acto sin previa declaración de lesividad y posterior recurso contencioso-administrativo. También se produciría vulneración del artículo 102 de dicha Ley en el caso improbable de que la Administración pretendiera la nulidad del acto producido por silencio administrativo. En cualquier caso la Administración ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido y el acuerdo recurrido incide en el supuesto de nulidad del artículo 62.1 letra e de la Ley 30/1992 .

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues las infracciones que el recurrente denuncia se producen a partir de que en el supuesto de autos hubiera sido aplicable la doctrina del silencio administrativo positivo y por tanto una vez que se ha declarado que no existió silencio administrativo positivo, decaen esas alegaciones, pues al no existir acto positivo, ni la Administración tenia que declarar la lesividad ni tenia que seguir procedimiento alguno.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado la de 2400 euros y ello en atención: a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cantidad señalada para supuestos similares de obtención y homologación de títulos.