SAP Pontevedra 47/2007, 19 de Enero de 2007
| Ponente | JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO |
| ECLI | ES:APPO:2007:28 |
| Número de Recurso | 3001/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 47/2007 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00047/2007
Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387
Modelo: SEN00
N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600002
ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003001 /2006
Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA
Procedimiento de origen: TERCERIA DE DOMINIO 0000022 /2005
APELANTE: Antonieta
Procurador/a: JOSE A. FANDIÑO CARNERO
Letrado/a: JORGE EDUARDO LOPEZ VILAR
APELADO/A: María Dolores
Procurador/a: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Letrado/a: FÁTIMA GONZALEZ DARRIBA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON
JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA NÚM.47/07
En Vigo (Pontevedra), a diecinueve de Enero de dos mil siete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de TERCERIA DE DOMINIO 0000022 /2005, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003001 /2006, es parte apelante-demandante: D. Antonieta, representado por el procurador D. JOSE A. FANDIÑO CARNERO y asistido del Letrado D. JORGE EDUARDO LOPEZ VILAR; y, apelado-demandado: D. María Dolores representado por el procurador D. PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ y asistido del Letrado D. FÁTIMA GONZALEZ DARRIBA, Y DON Aurelio, en rebeldía procesal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Redondela, con fecha 5-10-05, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Debo desestimar y desestimo totalmente la demanda de tercería de dominio interpuesta por el procurador de los tribunales D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de Dª Antonieta contra Dª María Dolores y D. Aurelio, declarando no haber lugar al alzamiento del embargo del bien a que se refiere, descrito en el fundamento de derecho primero, trabado en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 121/2002, estimándose que el mismo no pertenece la parte demandante, por lo que procede mantener su embargo, pronunciamiento que se formula a los solos efectos de la ejecución, y sin los efectos de cosa juzgada en relación con la titularidad de dicho bien.
Las costas procesales se imponen a la demandante."
Contra dicha Sentencia, por el Procurador Don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de Antonieta, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 16-11-06.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La demandante, Doña Antonieta, instó demanda de tercería de dominio con el objeto de que se alzase la traba sobre el inmueble que se describe en el hecho segundo de la misma. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda basando, sustancialmente, la ratio decidendi de tal pronunciamiento en dos consideraciones: a) la carencia de legitimación de la actora al no constar la liquidación de la sociedad de gananciales y la adjudicación a su favor del bien a que se refiere su demanda con anterioridad al embargo y, b) es indiferente que la vivienda ganancial se haya embargado por deudas privativas del esposo, lo que la parte demandada no cuestiona ni pone en duda, pues ello no impide el embargo de los bienes gananciales; a lo que añade que, aun la facultad reconocida en el art. 1373 CC, el procedimiento oportuno hubiese sido acudir al tramite previsto en el art. 541 LEC, lo que no ha hecho la parte, de manera que la liquidación practicada por los esposos con posterioridad al embargo no legitima a la demandante para el ejercicio de la acción de tercería.
El mencionado pronunciamiento desestimatorio es recurrido por la representación de la apelante quien, en primer lugar, peticiona nulidad de actuaciones al haberse resuelto el procedimiento con el dictado de una Sentencia en lugar de Auto, como hubiese sido lo procedente, en segundo lugar, denuncia incongruencia ya que en la impugnada no se han recogido en los hechos probados los que, a su juicio, relaciona como incontrovertidos, para terminar combatiendo lo resuelto en cuanto al fondo por combatir la jurisprudencia que considera aplicable al caso.
Para el rechazo del primer motivo basta citar, por todas, la STC de 14 de febrero 2002 que, en respuesta a un demandante de amparo que denunciaba indefensión en un supuesto en que la resolución del órgano judicial revistió la forma de providencia y no de Auto como hubiese sido lo procedente, rechazó la queja del recurrente tras la comprobación de que, "aun revistiendo forma de providencia, se trató de una resolución motivada, que expresó los argumentos por los que se inadmitía el recurso de súplica y que permitió rebatirlos en el incidente de nulidad posteriormente tramitado y resuelto, así pues, no es posible hallar merma, limitación o privación real o material del derecho de defensa de la demandante de amparo, único supuesto en el que resultaría relevante a estos efectos la forma de la resolución (STC de 9 Junio 1988 ) por lo que, también por esta causa, el amparo ha de ser denegado". En cuanto a la denunciada incongruencia, también se impone su rechazo; en efecto, como nos recuerda la STS 29 octubre 2002 la incongruencia consiste en la falta de concordancia entre la parte dispositiva de la resolución judicial y el suplico de la demanda (STS 23 y 31 Julio y 30 Noviembre 1996 ), así como que las sentencias absolutorias no pueden estimarse incongruentes porque resuelvan todas las cuestiones suscitadas en el proceso (STS de 8 Junio 1994, 28 Enero 1995, 2 Septiembre y 27 Diciembre 1996 y 25 Marzo 1997 ) excluyéndose para tal doctrina en su aplicación cuando tuviesen por fundamento en el fallo absolutorio hechos o excepciones autónomas no alegadas en el pleito, lo que aquí no ocurre.
De los incontrovertidos hechos recogidos en el fundamento primero de la impugnada, a saber: a) que el embargo trabado sobre la vivienda ganancial fue notificado a la esposa, aquí tercerista, el 8 de abril 2004 y, b) que, posteriormente, el 22 de junio 2004 los esposos procedieron a liquidar la sociedad de gananciales en documento privado, elevado a publico el 24, siguiente; se infiere inequívocamente que, en la época en que se materializó el embargo, el deudor ejecutado era propietario de la mitad indivisa de los bienes afectados, situación que subsistió hasta su adjudicación a la esposa en escritura de disolución de comunidad otorgada en la fecha ya referida. Así las cosas, ya estamos en condiciones de adelantar que coincidimos plenamente con los argumentos expuestos por la Juzgadora de Instancia.
Efectivamente, sobre esta materia la jurisprudencia viene estableciendo que durante el matrimonio, el consorcio no da nacimiento a una forma de copropiedad de las contempladas en el art. 392 y sig. CC, al faltar por completo el concepto de parte, ni atribuye a la mujer, viviendo el marido, la propiedad de la mitad de los gananciales, porque para saber si esto existe o no, es precisa la previa liquidación, no teniendo hasta entonces la mujer mas que un derecho expectante, que no le legitima para entablar la tercería de dominio, con independencia de que pueda tener otro procedimiento para impugnar los actos efectuados por el marido si son contrarios a la ley o en fraude de sus derechos (léanse, entre otras, las STS 12 de junio 1990 y 1 septiembre 2000 ). Lo anterior, necesariamente se traduce en la falta de acción para ejercitar la acción de tercería de dominio, ya que la demandante ni tiene la cualidad de tercero -esencial para ejercitar con éxito esta clase de acción- ni tampoco la condición de propietaria en exclusiva de los bienes en litigio. Dicha doctrina, con escasas excepciones, se continua manteniendo en resoluciones más recientes como es la STS de 7 de Junio 2006 que, con cita literal a la ya expresada de 1 de septiembre 2000, desestima una demanda interpuesta por un cónyuge respecto a un bien embargado en un juicio ejecutivo seguido frente al otro cónyuge sobre la base de dos premisas: a) que para el éxito de la tercería es requisito necesario la titularidad del tercerista sobre los bienes a que se refiere y, en el caso, el bien embargado tenía carácter ganancial en el momento de la traba, aunque posteriormente fuera adjudicado al tercerista en la liquidación de la sociedad de gananciales, puntualizando, al efecto, que el art. 1.373 CC admite el embargo de los bienes gananciales incluso para responder de las deudas propias de uno de los cónyuges, atribuyendo en tal caso al otro ciertos derechos en orden a salvaguardar su parte en la sociedad conyugal; remedio distinto al de la tercería de dominio que, partiendo de la titularidad del tercerista sobre los bienes a que se refiere, postula la liberación total de tales bienes respecto de la ejecución iniciada. y b) la falta de notificación del...
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