Teoría general de la mediación
| Autor | Cátia Marques Cebola |
| Páginas | 73-190 |
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CAPÍTULO II
TEORÍA GENERAL DE LA MEDIACIÓN
«The problem is not that there are problems.
The problem is expecting otherwise and thinking that having problems
is a problem».
Theodore RUSKIN
La compresión del objeto de nuestro estudio reclama que se analice su
evolución histórica, intentando percibir qué camino siguió este mecanismo
hasta nuestros días y qué influencia ha tenido el transcurso del tiempo en
su configuración actual. En consecuencia, presentaremos los elementos que
definen, caracterizan y distinguen este mecanismo de los restantes medios
extrajudiciales de resolución de conflictos. Apuntaremos también en este
punto del capítulo II el actual encuadramiento legal de la mediación, toman-
do los actuales documentos legislativos como importante apoyo en nuestro
análisis.
1. HISTORIA DE LA MEDIACIÓN
Considerada por D. KOLB la segunda profesión más antigua del mundo,
la mediación tiene raíces históricas muy remotas, como pone de manifiesto
la autora, pues «Siempre que han aparecido conflictos entre las personas ha
surgido un mediador para aconsejar el empleo de la razón en lugar de las
armas» 1.
1 Cfr. D. M. KOLB, Los mediadores, traducción de CELER, Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, Madrid, 1989, p. 13.
CÁTIA MARQUES CEBOLA LA MEDIACIÓN
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De acuerdo con MOORE, la mediación tiene una larga y variada historia
en casi todas las culturas del mundo. Las comunidades judaicas recurrían a
la mediación desde los tiempos bíblicos para la resolución de disputas reli-
giosas, pero también civiles. Los tribunales rabínicos judíos desempeñaban
un papel importante en la mediación de conflictos entre los miembros de
esa fe, protegiendo su identidad cultural y garantizando que los judíos pu-
diesen tener medios formales de resolución de disputas, pues, en muchos
lugares, tenían prohibido acceder a los mecanismos existentes a causa de su
religión 2.
En la cultura islámica las costumbres locales en las áreas urbanas (’urf)
fueron codificadas en la ley sagrada shari’a que era interpretada y aplicada
por los quadi que también tendrían funciones de mediación, en la medida
que, para mantener la paz social, preferían un acuerdo para la solución del
conflicto que la aplicación de la letra de la ley 3.
En las tradicionales aldeas hindúes de la India se aplicaba el sistema
de justicia panchayat, que en términos literales significa «coming together
of five persons» y se asumía, no como un cuerpo de personas que juzgaban
conflictos con procedimientos propios, sino como una discusión en torno a
los intereses de los implicados en el litigio, de forma que pudiesen llegar a
un acuerdo 4.
También en China 5, Japón 6 y otros países asiáticos 7, la mediación fue
aplicada de forma importante, en virtud del énfasis que la religión bu-
2 Cfr. Ch. W. MOORE, The mediation process: practical strategies for resolving conflict, 3.ª ed.,
Jossey-Bass, San Francisco, 2003, pp. 20-22.
3 Cfr. A. HOURANI, A History of the Arab Peoples, Warner Books, New York, 1991, p. 114.
4 Cfr. U. BAXI y M. GALANTER, «Panchayat Justice: an India experiment in legal access», Journal
of The Indian Law Institute, vol. 18, 1976, pp. 375-430, accedido el 15 de mayo de 2008, en la web
http://marcgalanter.net/Documents/papers/scannedpdf/panchayatjustice.pdf.
5 En la China contemporánea los Comités de Mediación Popular son la institución domi-
nante en materia de mediación y están incluso consagrados en el art. 111 de la Constitución de la
República Popular de la China de 1982, siendo constituidos por comités de aldeanos. El art. 5 del
Reglamento Orgánico de los Comités de Mediación Popular establece: «La tarea de las comisiones
de mediación popular consiste en mediar en las disputas del pueblo y en divulgar, a través del
trabajo de mediación, las leyes, reglamentos y reglas legales y políticas con el fin de educar a los
ciudadanos en la observancia de la disciplina y la ley y en el respeto de la moraleja social». Para
más desarrollos relativos al sistema de mediación en China, vid. la web http://spanish.china.org.cn/
xi-sifa/7.htm, consultada el 5 de septiembre de 2010.
6 Hoy día, el estilo de negociación japonesa está centrado en la construcción de una relación
sin la cual el acuerdo final no es posible. Los mediadores, chukai-sha, son usados para facilitar las
relaciones empresariales (cfr. A. SCHNEEBALG y E. GALTON, Le rôle du conseil en médiation civile et
commerciale, Ediciones Kluwer, Bruselas, 2002, p. 3). El Japón también implementó un sistema de
court-based mediation y la mediación familiar es obligatoria en la mayoría de procesos de divorcio
(cfr. Ch. W. MOORE, The mediation process..., cit., p. 35).
7 En Indonesia, por ejemplo, la influencia del Islam y de la cultura árabe generó en el proceso
musyawarah, cuyo objetivo es obtener el muafakat o el consenso, que es considerado por los Indo-
nesios como la solución ideal para las disputas. En general, el musyawarah es iniciado cuando una
comunidad local u organización necesita tomar una decisión relativa a una cuestión importante,
requiriendo a un respetado líder de la comunidad que actúe como intermediario del diálogo entre
las partes. Desde los años 1980 las disputas ambientales, concretamente en situaciones de polu-
ción industrial, son encaminadas para mediación, como se verificó en el conocido caso del Rio
Tapak. Para más informaciones sobre la mediación en Indonesia, vid. Ch. W. MOORE y A. SANTOSA,
II. TEORÍA GENERAL DE LA MEDIACIÓN
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dista 8 y la filosofía que estas sociedades daban al consenso social y a la
armonía en las relaciones humanas. De hecho, ya Confucio en el siglo V
a. C. recomendaba la mediación en lugar de los tribunales, refiriendo que
la litigiosidad causaba resentimiento en las partes e impedía el espíritu
cooperativo entre ambas 9.
La religión cristiana asimismo también contempló la mediación en su
seno, considerando a Jesucristo como el supremo mediador entre Dios y los
cristianos 10. Ya en el Antiguo Testamento, Moisés (1250 a. C.) ejercía el pa-
pel de mediador entre el ángel y el pueblo al recibir la Ley promulgada en el
Sinaí 11. Como pone de manifiesto MOORE, hasta el Renacimiento, la Iglesia
católica en Europa Occidental y la Iglesia ortodoxa en Europa del Este fue-
ron seguramente las organizaciones con más importancia en el ámbito de la
mediación y administración de los conflictos en la sociedad occidental, en la
medida que el clero mediaba disputas familiares, criminales y diplomáticas
entre miembros de la nobleza 12.
Desde un punto de vista jurídico-político y refiriéndonos al Derecho ro-
mano, el primer sustrato de la mediación se revela a través de la evolución
acaecida en la figura del árbitro. El mediador aparece como árbitro en el
Derecho romano, interviniendo en la resolución del conflicto, cuando es soli-
citado por las partes, no para actuar como juez, sino como mero avenidor 13.
Y, en materia de delitos, la Ley de las XII Tablas (año 451 a. C.) prescribe en
la Ley VII.2 que: «Si le arrancó un miembro y no se avino con él, aplíquesele
talión». Así se debería recurrir a la mediación en materia penal pactando la
víctima y el agresor por acuerdo una compensación por el daño sufrido, sin
intervenir para ello el Estado 14.
En estos términos, la mediación como forma de resolución de conflictos
es frecuente a lo largo de la historia y de las culturas 15. Sin embargo, su insti-
«Developing Appropriate Environmental Conflict Management Procedures in Indonesia», Cultural
Survival Quarterly, vol. 19, núm. 3, 1995, pp. 23-29.
8 Los textos sagrados del budismo describen por lo menos tres casos en que Buda actuó como
mediador. Cfr. Ch. W. MOORE, The mediation process..., cit., p. 22.
9 Cfr. J. FOLBERG y A. TAYLOR, Mediation: A Comprehensive Guide to Resolving Conflicts Without
Litigation, 1.ª ed., Jossey-Bass, San Francisco, 1984, p. 1, y L. PARKINSON, Mediación familiar. Teoría
y práctica..., cit., p. 23.
10 Refiere la Biblia en el libro I Timoteo 2: 5-6, «Porque hay un Dios, asimismo un mediador
entre Dios y los hombres, Jesucristo hombre; El cual se dio a sí mismo en precio del rescate por to-
dos, para testimonio en sus tiempos». Cfr. Ch. W. MOORE, The mediation process..., cit., pp. 20-21.
11 Para más referencias a la mediación en la Biblia, vid. G. CARBALLO MARTÍNEZ, La mediación
administrativa y el Defensor del Pueblo, 1.ª ed., Aranzadi, Navarra, 2008, pp. 32-33.
12 BIANCHI describe un caso de violación en la Edad Media en que el clérigo servía de interme-
diario entre las familias de la víctima y del agresor, recibiendo también a éste en el santuario duran-
te la resolución de la disputa. El resultado acordado consistió en una indemnización monetaria a
la familia de la mujer violada y la promesa de ayudarla a encontrar un marido. Cfr. Ch. W. MOORE,
The mediation process..., cit., p. 21.
13 Cfr. G. CARBALLO MARTÍNEZ, La mediación administrativa..., cit., p. 33.
14 Cfr. F. MARTÍN DIZ, La mediación: sistema complementario de Administración de Justicia,
1.ª ed., Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2010, p. 57.
15 Y ni la literatura dejó de referenciar la mediación. Así, en la Ilíada, HOMERO nos presenta
Ideo como avenidor entre Héctor y Ajax, apuntando los adjetivos «“prudencia” y “sabiduría” como
valores esenciales que debe poseer un mediador para lograr la necesaria efectividad del proceso».
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