La mediación en el ámbito del actual sistema de resolución de conflictos
| Autor | Cátia Marques Cebola |
| Páginas | 27-71 |
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CAPÍTULO I
LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO DEL ACTUAL
SISTEMA DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
«Discourage litigation. Persuade your neighbors to compromise when-
ever you can. Point out to them how the nominal winner is often the loser in
fees, expenses and cost of time».
Abraham LINCOLN
1. SISTEMA DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
1.1. DE LA AUTOTUTELA A LA AUTOCOMPOSICIÓN
El conflicto es inherente a la coexistencia social y por eso es importante
que el ciudadano pueda percibir cuáles son los mecanismos disponibles para
resolver sus disputas. Así, el objetivo de este primer capítulo es esbozar el
panorama actual de los medios de resolución de conflictos, determinando
qué lugar ocupa la mediación entre todos ellos.
Recurriendo al pensamiento de CARNELUTTI, todos los seres humanos tie-
nen intereses que éste define como las posiciones favorables a la satisfacción
de una necesidad 1. Para MONTERO AROCA, interés es la relación ideal existente
entre una persona (o grupo), acuciada por una necesidad, y el bien apto para
satisfacer esa necesidad 2.
1 Cfr. F. CARNELUTTI, Sistema de Derecho procesal civil. Tomo I: Introducción y función del pro-
ceso civil, Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo (trad.), Uteha Argentina,
Buenos Aires, 1944, p. 11.
2 Cfr. J. MONTERO AROCA, Introducción al Derecho procesal. Jurisdicción, acción y proceso, Tec-
nos, Madrid, 1976, p. 88.
CÁTIA MARQUES CEBOLA LA MEDIACIÓN
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Pues bien, los medios que satisfacen las necesidades humanas son bienes
que, por su naturaleza, son limitados y sin proporción en relación a todas
aquellas necesidades. Así, nace el conflicto de intereses cuando la relación
existente entre una persona y un bien es incompatible con otra relación del
mismo tipo. A modo de ejemplo, si dos personas tienen necesidad de alimen-
tarse y no hay alimento más que para uno solo, nos encontramos ante un
conflicto de intereses entre ambas 3.
Como pone de manifiesto MONTERO AROCA, el verdadero conflicto es inter-
subjetivo, es decir, supone la presencia de dos (o más) sujetos que pretenden
el mismo bien, verificándose, por eso, una incompatibilidad de intereses 4.
Los conflictos pueden ser individuales o colectivos y tener los más varia-
dos enfoques. Lo que interesa analizar en nuestro estudio son los conflictos
jurídicos que, por tanto, requieren y demandan una respuesta del sistema
jurídico en que nacen.
Ahora bien, es evidente que ante un conflicto jurídico entre dos o más
personas es obligado tratar de resolverlo para que la paz social se mantenga
y la vida en sociedad sea posible. Son así necesarios, por tanto, los medios de
resolución de conflictos.
En los tiempos primitivos el medio de resolución a que las partes na-
turalmente recurrían se traducía en la autotutela o autodefensa 5. Refiere
ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO que «lo que distingue a la autodefensa no es ni la
preexistencia de un ataque, que falta en varias de sus formas, ni la inexistencia
de un determinado procedimiento, que en ocasiones interviene y hasta podría
ser igual al procesal, sino la concurrencia de estas dos notas: a) la ausencia
de juez distinto de las partes, y b) la imposición de la decisión por una de las
partes a la otra» 6. Tenemos así que el mecanismo de autotutela o autodefen-
sa se traduce en la resolución del conflicto por acción del propio titular del
interés. La Ley de Talión, con su regla «ojo por ojo, diente por diente», es el
ejemplo clásico de este método.
La autodefensa fue prohibida ya desde el Derecho romano y hoy sola-
mente resulta permitida en situaciones excepcionales y debidamente justi-
ficadas 7. En concreto podemos referirnos a la defensa posesoria inmediata
3 Cfr. F. CARNELUTTI, Sistema de Derecho procesal civil..., cit., p. 16.
4 Cfr. J. MONTERO AROCA, Introducción al Derecho procesal..., cit., p. 89.
5 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO prefiere el término «autodefensa» (cfr. N. ALCALÁ-ZAMORA Y CAS-
TILLO, Proceso, autocomposición y autodefensa, 2.ª ed., UNAM, México, 1970, pp. 35 y ss.), todavía
otros autores como V. MIRÓN o ARAGONESES ALONSO se refieren a la «autotutela» (cfr. V. MIRÓN, In-
troducción al Derecho procesal, 8.ª ed., Comares, Granada, 2004, pp. 14-15, y P. ARAGONESES ALONSO,
Proceso y Derecho procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pp. 27 y ss.). Hay aún autores que hablan de
autoayuda, como RADBRUCH (cfr. G. RADBRUCH, Introducción a la filosofía del Derecho, 1.ª ed., Fondo
de Cultura, México, 1951, p. 93).
6 Cfr. N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Proceso, autocomposición y autodefensa, cit., p. 53.
7 Como señala CALAMANDREI, «la prohibición de la autodefensa, establecida en forma general
por el derecho romano [cfr. Digesto, IX, 2, 45, § 4, y Digesto XLVIII, 7,7], desaparece en el periodo
medieval y también en la edad moderna, en que las bárbaras concepciones de origen germano pu-
sieron en boga por varios siglos, como forma de resolución de los conflictos, el duelo y la venganza:
sólo en las legislaciones contemporáneas, a través del influjo del Derecho canónico, la prohibición
I. LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO DEL ACTUAL SISTEMA DE RESOLUCIÓN...
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en el ámbito civil 8 y a la legítima defensa en el ámbito penal 9. De hecho,
y como refiere CARNELUTTI, «el empleo de la violencia para solucionar con-
flictos hace difícil, si no imposible, la permanencia de los hombres en so-
ciedad» 10.
Superada la autotutela, y siendo necesario solucionar los conflictos, con
la finalidad de mantener la paz en la sociedad, surgen los sistemas de com-
posición que comprenden los medios que buscan concertar pretensiones de
intereses referidas a los mismos, garantizando la armonía social a través de
la atribución o reparto de éstos 11. Ahora bien, teniendo en cuenta el sujeto
que ejerce la actividad de composición de conflictos, podemos distinguir la
autocomposición y la heterocomposición.
En los medios autocompositivos, los sujetos activos de la composición
son los propios individuos que se encuentran en conflicto. Es decir, quien va
a resolverlo son las propias partes 12. GUASP, al contrario, consideraba como
criterio de distinción entre auto y heterocomposición la intervención de un
tercero en la resolución de la disputa. De este modo, y para este autor, la au-
tocomposición implicaba la solución del conflicto por las propias partes sin
acudir a nadie más. La heterocomposición se caracteriza por que el conflicto
se resuelve por obra de un tercero, incluyendo, por eso, la mediación en esta
última categoría 13.
Consideramos, sin embargo, que el criterio relevante debe ser el sujeto
que decide la composición del conflicto. Así, si el conflicto es zanjado por las
vuelve, en forma general y absoluta». Cfr. P. CALAMANDREI, Instituciones de Derecho procesal civil
según el nuevo Código, Santiago Sentís Melendo (trad.), Depalma, Buenos Aires, 1943, p. 147.
8 Vid. los arts. 441 y ss. del Código Civil español, que prescriben que toda la persona tiene el
derecho de defender sus propiedades de posibles intentos de usurpación. En Portugal el Código
(art. 339) como formas de autotutela, pero todas estas situaciones solamente son legítimas si son
previamente verificados sus requisitos respectivos, constituyendo medios excepcionales de tutela
de derechos.
9 Vid. el art. 20, apartado 5, que exime de responsabilidad criminal al que obre en defensa
de la persona o derechos propios o ajenos, cumplidos los requisitos legalmente establecidos. Del
mismo modo, el Código Penal portugués excluye la ilicitud de un hecho practicado en legítima
defensa, en el ejercicio de un derecho, en el ejercicio de un deber impuesto por la ley o por una
orden legítima de una autoridad o con el consentimiento del titular del interés jurídico lesionado.
Analizando previsiones de autodefensa en diversos ámbitos, vid. N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO,
Proceso, autocomposición y autodefensa, cit., pp. 35-47.
10 Cfr. F. CARNELUTTI, Sistema de Derecho procesal civil..., cit., pp. 11-12.
11 Adoptamos la expresión «sistemas de composición» de SOVERAL MARTINS (cfr. SOVERAL MAR-
TINS, Processo e Direito Processual. Noções Complementares, vol. I, Centelha, Coimbra, 1985, p. 38).
También encontramos esta idea en CARNELUTTI, que definía el proceso como «una operación me-
diante la que se obtiene la composición del litigio» (cfr. F. CARNELUTTI, Sistema de Derecho procesal
civil..., cit., p. 49).
12 CARNELUTTI, y también ALCALÁ-ZAMORA, distinguieron la autocomposición unilateral que
deriva de un acto simple, siendo suficiente la voluntad de una de las partes y donde se incluye la
renuncia y el reconocimiento y, por otro lado, la autocomposición bilateral consistente en un acto
complejo, siendo, por eso, necesario el consentimiento de las dos partes para determinar la com-
posición del conflicto, donde se encuadra la transacción. Cfr. F. CARNELUTTI, Sistema de Derecho
procesal civil..., cit., p. 197, y N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Proceso, autocomposición y autodefensa,
cit., pp. 83-92.
13 Vid. J. GUASP, El arbitraje en el Derecho español, Bosch, Barcelona, 1956, pp. 17 y ss.
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