STS 405/2003, 22 de Marzo de 2003

PonenteJoaquín Delgado García
ECLIES:TS:2003:1986
Número de Recurso3747/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución405/2003
Fecha de Resolución22 de Marzo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Braulio , representado por la Procuradora Sra. Díaz Solano, contra la sentencia dictada el 10 de octubre de 2001 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito de tentativa de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida Lucas representado por el Procurador Sr. Ortega Fuentes y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Coín instruyó Sumario con el nº 1/2000 contra Braulio que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 10 de octubre de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: el procesado Braulio . mayor de edad y sin antecedentes penales que le afecten a éste hecho, sobre las 21'30 horas del día 18 de abril de 1.999. se encontró con Lucas en calle Beata de la localidad de Monda ( Coin) en la que ambos tienen sus domicilios, y por desavenencias vecinales entre ambos a causa de la presencia y ruido de los ciclomotores, iniciaron una discusión en la que intercambiaron algún golpe y un empujón, dirigiéndose el procesado hacia Lucas con un cuchillo en la mano que pudo ver la víctima y tras enfrentarse se abalanzó el procesado sobre Lucas , rodeándolo con sus brazos y asestándole en la parte superior de la espalda varias puñaladas, produciéndole 5 heridas incisas en la parte del hemitorax izquierdo que le produjeron neumotorax en dicha zona, que de no haber recibido tratamiento médico-quirúrgico urgente le habían producido la muerte así como una herida en la región izquierda anterior del cuello, heridas incisa en zona occipital derecho y en la nariz, herida cervical izquierda y herida incisa en segundo dedo de la mano izquierda, precisando para su curación de tratamiento quirúrgico urgente con colocación de tubo en tórax y puntos de sutura invirtiendo 20 días en su curación durante los cuales estuvo impedido para realizar sus ocupaciones, habituales permaneciendo 4 días ingresado en el Hospital, quedándole como secuelas: 3 cicatrices en región escapular izquierda de 1 centímetro cada una; cicatriz de 2 centímetros a nieve de región escapular derecha, cicatriz de 1 centímetro a nivel occipital derecho, cicatriz de 2 cms ligeramente queloidea a nivel de región izquierda anterior del cuello; cicatriz quirúrgica de 2 cms a nivel infra axilar izquierdo y 2 cicatrices a nivel de la nasal izquierda. Perjuicio estético moderado de 8 puntos."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Que debemos condenar y condenamos al procesado Braulio , como autor criminalmente responsable de un delito de Homicidio en grado de tentativa, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular que ha sido relevante, así como a que indemnice a Lucas en la suma de 200.000 pesetas por las lesiones y en 750.000 pesetas por las secuelas, más los intereses legales correspondientes, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba , por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia de 5 de octubre del 2000 que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Braulio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Braulio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 de la CE, presunción de inocencia. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Cuarto.- Al amparo del art. 849.2 LECr, error en la valoración de la prueba. Quinto.- Al amparo del art. 849.1 LECr, indebida aplicación del art. 138 del CP y la no aplicación del art. 147.1º en relación con el art. 148.2º. Sexto.- Al amparo del art. 849.1º LECr, errónea aplicación del art. 62 con relación al art. 16.

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 11 de marzo del año 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Braulio , peón de albañil que a la sazón tenía 32 años y antecedentes penales por delitos de hurto y tráfico de drogas, como autor de tentativa de homicidio por haber producido con un cuchillo a Lucas , de 18 años, diversas heridas, once en total, en la parte superior de la espalda, occipital, cuello, nariz y dedo, una de ellas particularmente grave localizada en hemitórax izquierdo, que penetró lo suficiente para alcanzar la pleura, afortunadamente no el pulmón, con el consiguiente neumotórax que, de no haber sido tratado quirúrgicamente mediante la colocación de un tubo con anestesia local, podría haber sido mortal. Hecho ocurrido un día de abril sobre las 21,30 horas, cuando ya era de noche, en una calle del pueblo malagueño de Monda donde ambos vivían.

Dicho condenado recurre ahora en casación por cinco motivos que hay que rechazar.

Para una mejor explicación de todo comenzamos examinando los motivos que se refieren a la existencia y clase de delito (3º, 4º y 5º) y dejamos los demás para el final. Y dentro de aquellos en los que se impugnan los hechos probados, por su mayor concreción vamos a referirnos primero a aquel que se encuentra fundado en el nº 2º del art. 849.

SEGUNDO

1. Se trata del motivo 4º en el que, con base a unos informes periciales, se alega error en la apreciación de la prueba.

Para comenzar hemos de decir que una postura de esta sala de los últimos años, a fin de ampliar el cauce del nº 2º del art. 849 LECr, que en definitiva viene a contemplar casos de arbitrariedad (art. 9.3 CE) en la apreciación de la prueba puesta de manifiesto mediante documentos, ha llegado a equiparar, en cierto modo, la pericial a la documental a estos efectos.

Como viene diciendo esta sala en los últimos años, para que pueda aplicarse este art. 849.2º son necesarios los requisitos siguientes:

  1. Que haya existido error en la apreciación de la prueba con significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

  2. Que ese error quede demostrado por medio de prueba documental que es la única respecto de la cual el tribunal que conoce del recurso de casación tiene las mismas posibilidades de examen directo e inmediato que tuvo la Audiencia en la instancia. Para ello es necesario que el documento, por su naturaleza y contenido, tenga aptitud para acreditar el extremo debatido.

  3. Que el documento correspondiente esté incorporado a los autos, para que lo pueda verificar el Tribunal Supremo lo mismo que lo hizo el de instancia.

  4. Que lo que resulte de ese documento no se encuentre en contradicción con lo que acrediten otros medios de prueba, documental o de otra clase, pues, si sobre el punto respecto del cual se alega el error se han realizado otras pruebas con resultado diferente al que se desprende del documento, entonces la ley reconoce al órgano judicial una facultad de apreciación conjunta de todos ellos que le permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en ese documento obrante en autos, sino la que ofrecen ese otro o esos otros medios de prueba, todo ello como una manifestación más de las facultades de libre valoración que la ley procesal penal (art. 741) confiere al tribunal que conoció de la causa bajo el sistema procesal de juicio oral y única instancia.

  1. En el caso presente son dos los extremos a que se refieren los mencionados informes periciales que, se dice, acreditan error en la apreciación de la prueba:

  1. Por un lado, los de los folios 14, 80 y 81 del sumario con los que el recurrente pretende acreditar que no hubo riesgo de muerte en las heridas sufridas por el adolescente Lucas . Se impugna aquí el apartado de los hechos probados en que se afirma que la víctima sufrió un neumotórax que "de no haber recibido tratamiento médico-quirúrgico urgente le habrían producido la muerte".

    1. El informe del folio 14 es una copia del parte de la asistencia inicial que recibió Lucas en el centro médico de Coín (el original aparece al folio 53) en el que, ciertamente, como nos dice tal documento, el enfermo "se remite a urgencia hospitalaria". Nada consta aquí en contradicción con lo que nos dicen los hechos probados de la sentencia recurrida.

    2. Y el que aparece a los folios 80 y 81 es un fax dirigido al Juzgado de Instrucción de Coín desde la Clínica Médico Forense de los Juzgados de Marbella que incorpora el dictamen del Dr. Pedro en el que efectivamente consta el buen estado general del paciente (siglas BEG) y que hay "buena ventilación en ambos campos", refiriéndose al tórax y, por tanto, a un buen funcionamiento de los dos pulmones (folio 81), precisando a continuación que la ventilación del pulmón izquierdo -zona de la lesión- era prácticamente similar a la del pulmón derecho.

    Pero en este mismo informe médico-forense, en su apartado 2º, se afirma la realidad de "una lesión grave (neumotórax izquierdo) que de no haber recibido tratamiento médico-quirúrgico urgente podría haber comprometido la vida del paciente" que es lo que, en términos similares, se dice en el capítulo de los hechos probados de la sentencia recurrida.

    Además, si leemos otros informes que aparecen en autos, como el del folio 46, que es el del centro hospitalario donde se practicó la intervención quirúrgica, en el que se basa el mencionado de los folios 80 y 81, el de sanidad del folio 62, el de otro médico forense de Marbella (folio 98) que ratifica los anteriores, y sobre todo el emitido por dos médicos forenses en el mismo acto del juicio oral, forzosamente ha de llegarse a las mismas conclusiones expuestas en los hechos probados de la sentencia recurrida con la relatividad que siempre lleva consigo el uso -inevitable en todo caso- del término "urgente". Urgencia, en mayor o menor grado, tuvo que existir en un caso de lesión tan grave como la producción de un neumotórax. La entrada de aire en la pleura -neumotórax- invierte la función de presión negativa que de ordinario ejerce la pleura sobre el pulmón convirtiéndola en presión positiva, (acta del juicio oral, página 7) la que se produce cuando entra aire (en la pleura), de modo que las membranas pleurales, que sirven para favorecer la expansión del pulmón en los movimientos respiratorios, con tal entrada de aire, bien sea por alguna lesión interna que pone en comunicación pleura y pulmón, bien sea por una herida exterior, como en el presente caso fue la producida por arma blanca, tales membranas, repetimos, dejan de cumplir su misión.

    La circunstancia de que ambos pulmones funcionaran bien cuando fue visto el lesionado, pese al a existencia del neumotórax que nadie ha puesto en duda y que aparece en todos los informes médicos a partir del momento en que por rayos equis (RX) fue detectado (folio 52), probablemente se deba a que fuera tapada la herida de modo eficaz desde un principio, precaución elemental que incluso a un profano se le ocurre cuando ve una herida de estas características, aunque sólo fuera para cortar la hemorragia. Quizás también pudiera contribuir a ese buen funcionamiento pulmonar, pese al neumotórax, el hecho de que el arma blanca no penetrara mucho en la pleura, dato que no conocemos porque la intervención quirúrgica se limitó a colocar un tubo que permitiera la salida del aire. Afortunadamente, como dijeron los médicos forenses, la herida no llegó al pulmón, pues entonces la gravedad habría sido mayor.

  2. Por otro lado, se citan aquí, para poner de manifiesto otro pretendido error en la apreciación de la prueba, dos documentos más, ahora referidos a la asistencia médica prestada al agresor. Son los que aparecen a los folios 138 a 143 y 262, el último referido a una ratificación por otro médico forense de lo dictaminado antes por el compañero que había practicado las correspondientes asistencias y dictámenes.

    El de los folios 138 a 143, que son copia del original que está en los enumerados como 25 a 29, dictamina, respecto del luego procesado Braulio , "fuerte dolor de espalda y grado moderado de nerviosismo, así como dos heridas incisas en la palma de la mano derecha, erosiones en codo izquierdo y antebrazo derecho, lo que considera compatible con una "agresión-pelea", con diagnostico final, en cuanto a su situación psíquica, únicamente de "síndrome ansioso leve", informe médico emitido al día siguiente de producirse los hechos que estamos examinando.

    Hace estas alegaciones (pág. 23 del escrito de recurso) por la trascendencia que ello debiera haber tenido en orden a "las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que venimos propugnando" (legítima defensa y arrebato u obcecación). Alegaciones, por tanto, propias de la instancia, para convencer a la Audiencia Provincial de que los hechos ocurrieron conforme a la versión ofrecida por esta parte, versión que rechazó la sentencia recurrida que utilizó esas mismas pruebas médicas junto con las declaraciones testificales como elementos de cargo para dictar un pronunciamiento condenatorio, pruebas que examinamos a continuación.

    Aquí sólo nos queda decir que hay que desestimar este motivo 4º.

TERCERO

1. En el motivo 3º, por la vía del art. 5.4 LOPJ (ahora podría haberse acogido a la más específica del art. 852 LECr), se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

  1. En estos casos es conocido de todos cómo en casación no podemos hacer una nueva valoración de la prueba, quedando limitadas las atribuciones de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo a realizar una triple comprobación:

    1. Comprobación de que hubo prueba que por su contenido ha de considerarse prueba de cargo (prueba existente).

    2. Comprobación de que tal prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas constitucionales y procesales (prueba lícita).

    3. Comprobación de que esa prueba de cargo lícita es razonablemente bastante para justificar la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que lleva consigo el deslindar esta última comprobación respecto de lo que podría ser una nueva valoración en sustitución de la ya realizada por el tribunal de instancia. Tal deslinde ha de hacerse bajo el criterio siguiente: lo que la Audiencia Provincial ha valorado mediante su examen de la prueba ante ella practicada, aquí en casación sólo cabe hacerlo bajo el prisma de la arbitrariedad, prohibida por el art. 9.3 CE a todos los poderes públicos, a fin de estimar el recurso solamente cuando resulte de modo manifiesto la irrazonabilidad de la solución adoptada en la instancia.

  2. Tal triple comprobación en el caso presente nos ofrece un resultado positivo:

    1. Porque la prueba utilizada en la sentencia recurrida como de cargo (fundamento de derecho 2º) existió realmente en el procedimiento, concretamente los informes médicos ya referidos, las declaraciones del testigo-víctima Lucas y la de otro testigo, el convecino de ambos -agresor y agredido- Bernardo , tal y como lo hemos podido comprobar con la lectura del acta del juicio oral.

    2. Porque tales pruebas de cargo fueron realizadas en el mismo acto del plenario, es decir, con todas las garantías propias de este procedimiento que tienen su máxima realización en la solemnidad del juicio oral.

    3. Porque esas declaraciones de tales dos testigos y esos informes médicos, pruebas a las que, además, podemos unir las manifestaciones del propio acusado, en cuanto que reconoció la lucha o pelea que tuvo con su vecino Lucas (pág. 2 del acta del juicio oral) y que ningún otro hombre agredió a este último en esa ocasión de primeras horas de la noche del 18 de abril de 1999, han de ser consideradas como razonablemente suficientes en cuanto respaldo de lo que el tribunal de instancia nos relata como hechos probados en la sentencia recurrida.

    No nos encontramos ante la sola declaración de la víctima, caso tan frecuente en estos hechos ocurridos de noche, sino que lo sucedido fue visto por otro joven que iba detrás del agredido, quien nos da una versión de los hechos coincidente en lo esencial con lo que nos dice el lesionado.

    Conviene aquí añadir que el acusado, cuando declara en el juicio oral, nos hace una narración detallada de los momentos primeros de su pelea con Lucas ; pero de repente, cuando llega el momento de explicar el porqué de las lesiones que en esa ocasión sufrió este último, dice que no recuerda más, que estaba muy nervioso, que no recuerda haber cogido el cuchillo y haber apuñalado a Lucas , que hubo un forcejeo y cayó el dicente al suelo y el otro encima. Incluso recuerda algo que ocurrió después, pues a continuación manifiesta que el cuchillo no lo cogió la mujer del dicente, así como que a continuación de la pelea vino la familia y los separaron, siendo en este momento cuando "Lucas dio un puñetazo en el pecho a su suegra". Es entonces cuando dijo "que otro hombre no agredió a Lucas " (pág. 2 del acta del juicio oral).

    Hubo otros testigos que declararon también en el juicio oral, un matrimonio vecino que oyó pero no vio lo ocurrido, varios guardias civiles y la suegra del acusado, que no pudieron decir nada de interés.

    También acudieron al juicio oral los dos peritos médicos forenses que declararon particularmente y de modo extenso y preciso sobre las lesiones sufridas por Lucas , tema al que ya no hemos referido al examinar el motivo 4º.

    Sólo nos resta decir que la existencia o no de contradicciones internas o externas en relación a las declaraciones de esos dos testigos más importantes ( Lucas y Bernardo ) es materia propia de la instancia, salvo que revelaran una arbitrariedad que en modo alguno aquí existió.

    Y lo mismo hemos de decir con relación al dato al que tanta importancia da el recurrente en su escrito: el hecho de que fuera a declarar Lucas al juzgado acompañado de su abogado. Es algo que la ley se lo permite, incluso personarse como perjudicado y ejercitar la acción penal, como aquí ocurrió. Ahora en casación, donde sólo hemos realizado esa triple comprobación ya explicada, de nada pueden servir este tipo de alegaciones que se habrán argumentado y oído a lo largo del juicio oral.

    Ciertamente nos encontramos ante una prueba de cargo razonablemente suficiente que tuvo a su disposición la Audiencia Provincial como fundamento de su relato de hechos probados.

    Hay que rechazar también este motivo 3º.

CUARTO

En el motivo 5º, primero del los dos en que se alega infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr, se dice mal aplicado al caso el art. 138 CP que sanciona el delito de homicidio, por entenderse que no hubo ánimo de matar, sino sólo de lesionar. En consecuencia se pretende que ha de calificarse el hecho conforme a los arts. 147.1 y 148.1º.

Concurren aquí los elementos de los que en estos casos esta sala viene deduciendo la existencia del dolo homicida, necesario en la tentativa.

Conviene decir aquí que para la tentativa se exige el mismo dolo que para el delito consumado. Por ello, respecto de la tentativa de homicidio vale tanto el directo como el eventual. La diferencia entre tentativa y consumación no se halla en el elemento subjetivo, sino en el objetivo, en cuanto que para la consumación es preciso que se produzca el resultado previsto como elemento del tipo doloso correspondiente. Aquí hubo una tentativa de homicidio probablemente con dolo eventual. En este caso la duda puede plantearse con la frontera superior de éste (el dolo directo) no con la frontera inferior (la culpa consciente).

Veamos ahora cómo concurren aquí estos datos indiciarios (prueba de indicios) de los que, en estos casos de lesiones con arma blanca, venimos derivando la existencia de ánimo de matar, o mejor, dolo de matar, para incluir en el término tanto el directo como el eventual:

  1. En el hecho se utilizó un arma blanca por sí misma apta para producir la muerte de una persona, como lo acredita el hecho de que en el caso se estuviera a punto de causar el fallecimiento de Lucas como consecuencia del neumotórax sufrido.

  2. La zona donde impactó el cuchillo, el tórax, aunque el golpe diera en la espalda (neumotórax posterior izquierdo), es una parte del cuerpo humano que ha de considerarse vital al albergar vísceras, como el pulmón y el corazón, imprescindibles para la supervivencia de la persona.

  3. Intensidad del golpe, también presente en este caso: tuvo la fuerza necesaria para atravesar la ropa que llevara el lesionado -en una noche del mes de abril parece lógico pensar que fuera algo abrigado-; pero, y esto es lo más importante, la punta del arma llegó hasta la pleura izquierda, conjunto de membranas que rodean cada uno de los dos pulmones, que se encuentra tras la piel, carne y la parrilla costal. Debió penetrar entre dos costillas, pues no consta en los partes médicos que ninguna de éstas quedara fracturada. En todo caso, nos encontramos ante un golpe que tiene que atravesar ropa, piel y carne y llegar a rebasar la zona de las costillas. Tuvo que ser realmente un golpe fuerte, acorde con lo que declararon Lucas , la víctima, y el testigo Bernardo , que dijeron que Braulio le golpeaba moviendo los brazos para ello (págs. 3 y 5 del acta del juicio oral).

Quien así golpea o lo hace con intención de matar (dolo directo de primer grado) o lo hace sabiendo que puede matar y aceptando este resultado para el caso de que llegara a producirse (dolo eventual), dolo homicida en cualquier caso, apto para integrar la figura de la tentativa de homicidio de los artículos 138, 16 y 62 CP, correctamente aplicados al caso.

Ciertamente no hubo la infracción de ley que en este motivo 5º se denuncia, por lo que también ha de desestimarse.

QUINTO

1. Una vez examinados los temas centrales, pasamos ahora al motivo 1º, que, pese a referirse a quebrantamiento de forma [art. 901 bis a) LECr.], ha quedado para la parte última por afectar a una causa de exención de responsabilidad o a una circunstancia atenuante que vamos a tratar cuando ya ha quedado precisado el tipo o clase de delito cometido.

Este motivo 1º se ampara en el nº 3º del art. 851 LECr. Se denuncia aquí incongruencia omisiva, es decir, no haberse resuelto sobre alguna de las cuestiones jurídicas planteadas por la acusación o defensa, en este caso dos alegadas por la representación del acusado: la concurrencia de la eximente de legítima defensa, 4ª del art. 20 CP, y la atenuante de arrebato u obcecación, 3ª del art, 21, correctamente introducidas en el debate por esta parte en el escrito de conclusiones definitivas aportado tras la práctica de las pruebas en el acto del juicio oral.

  1. No cabe duda alguna de que formalmente tiene razón el recurrente. Ambas cuestiones fueron plantadas en tiempo y forma y sobre ellas la sentencia recurrida no hace la más mínima mención en sus fundamentos de derecho, pese a que en el antecedente de hecho 4º nos dice que la defensa del acusado pidió su absolución y alternativamente una condena por delito de lesiones, invocando la eximente de legítima defensa y la atenuante del art. 21.3º CP.

    La omisión es evidente respecto de unos temas penales que, sin duda, fueron objeto de debate en el juicio oral o, en todo caso, si no lo fueron, tenían que haberse resuelto al aparecer propuestas en el trámite de las conclusiones definitivas. Formalmente, repetimos, es claro que tienen razón el recurrente en este motivo 1º.

  2. Sin embargo, ha de desestimarse, porque nos encontramos ante una deficiencia procesal que no ha producido indefensión alguna a la parte, pues hay datos en las alegaciones del propio recurrente, en las pruebas practicadas en el juicio oral y en la misma sentencia recurrida de los cuales hemos de deducir que el letrado de esta parte necesariamente conoció las razones por las cuales no se aplicó ni la legítima defensa ni la mencionada atenuante.

    Veámoslo:

    1. En el escrito de conclusiones definitivas de la defensa del acusado, en su apartado primero, podemos leer lo siguiente:

      "Cuando en un momento posterior se disponía nuevamente a bajar hacia al arroyo para realizar la misma función, observa como el Sr. Lucas , que se dirigía hacia su domicilio, al ver a mi mandante que se encontraba camino del tan mencionado arroyo, se da inmediatamente la vuelta y, dirigiéndose a él en actitud agesiva y chulesca, le dijo: "¿Qué pasa contigo?, o frase similar, y sin mediar palabra propinó a mi defendido tal puñetazo que provocó que cayera al suelo, siendo que al conseguir incorporarse, ve como portaba el Sr. Lucas un cuchillo pequeño, que consiguió arrebatárselo sin que el Sr. Lucas lograse su propósito de agredirle, produciéndose dos heridas incisas en la palma de la mano, cayendo en el forcejeo ambos al suelo e iniciándose una reyerta entre ambos."

      En base a estos hechos se pidió tal eximente 4ª del art. 20, así como la atenuante 3ª del art. 21.

    2. En la prueba practicada aparece en los correspondientes informes sumariales la existencia de dos heridas en la palma de la mano (folio 26), sin que en ninguna de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, salvo la propia del acusado, aparezca nada relativo a la actitud y conducta de Lucas que en tal escrito de conclusiones se describe.

      Es decir, salvo esas manifestaciones del acusado y las referidas heridas en la mano, ninguna prueba hay que pudiera haber servido de apoyo al relato de hechos que nos ofrece la defensa del acusado.

    3. Así las cosas, luego la sentencia recurrida rechaza esta versión de los hechos cuando, tanto en el relato de hechos probados como en el fundamento de derecho 2º nos ofrece lo que, a juicio del tribunal de instancia, ocurrió sobre la base de las pruebas a que antes nos hemos referido al examinar el motivo 3º relativo a la presunción de inocencia.

      Si la sentencia recurrida rechazó aquella versión de los hechos alegada por el acusado, es claro cuáles fueron las razones por las que la Audiencia Provincial no apreció las mencionadas eximente y atenuante: por no haber existido prueba suficiente de los hechos en que las pretendía fundar la parte que las propuso.

      Y todo esto lo sabía el letrado del condenado. Por ello afirmamos que la aquí denunciada incongruencia omisiva, formalmente existente, en nada perjudicó los intereses de la defensa del procesado: ciertamente no hubo indefensión material.

      También rechazamos este motivo 1º.

SEXTO

En el motivo 2º, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en cuanto a la determinación de la cuantía de la pena, con relación concreta a dos extremos que examinamos a continuación:

  1. En primer lugar se denuncia que no hay motivación suficiente en cuanto a la bajada en un solo grado de la pena prevista para el homicidio (art. 138) cuando el art. 62 permite hacerlo en uno o dos grados.

    Nos dice así este art. 62: "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados (...), atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".

    Alega el escrito de recurso, con razón, que, en realidad, en el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida, el dedicado a la determinación de la pena, cuando fija la rebaja en un solo grado sustancialmente sólo hace repetir el texto del art. 62, ya que dice así: "por el grado de ejecución alcanzado con la acción y el peligro inherente al intento que ha existido por el arma utilizada y la zona donde se produjeron las lesiones". Ciertamente en lo sustancial en esta argumentación poco se añade al texto del art. 62.

    Sin embargo por el conjunto de la sentencia recurrida es fácil conocer el porqué de esa bajada en un solo grado.

    Esta sentencia nos habla reiteradamente de la gravedad de las lesiones sufridas por Lucas que habrían producido la muerte de no haber existido una urgente intervención médico- quirúrgica. Así se derivaba de la producción de un neumotórax originado por la herida más grave de todas las recibidas por la víctima. Por tanto, en cuanto a ese primer criterio, es claro que el letrado de la defensa sabía que ese "peligro inherente al intentó" existió en grado importante como consecuencia de esa grave lesión.

    Y en cuanto al otro criterio del citado art. 62, el "grado de ejecución alcanzado", a la vista de lo narrado en los hechos probados, es claro también que los diversos golpes recibidos por la víctima nos sitúan ante una tentativa casi acabada, es decir, en un tramo avanzado en cuanto al camino a través del cual podía alcanzarse la consumación.

    Repetimos: todo esto aparece dicho y razonado en la sentencia recurrida, aunque en ese fundamento de derecho 3º no se expresó como razonamiento para justificar la bajada de la pena sólo en un grado por la tentativa. Y todo esto lo tuvo necesariamente que conocer el letrado ahora recurrente. No cabe decir que hubo indefensión por esa falta de concreción en ese fundamento de derecho 3º.

    De modo semejante a lo que acabamos de decir en el fundamento de derecho anterior, nos hallamos aquí ante una omisión formal por falta de motivación, pero sin indefensión material alguna.

  2. En segundo lugar también se denuncia aquí falta de motivación en cuanto que no se dice por qué se impone la pena de seis años de prisión cuando el mínimo, bajando ese solo grado, era el de cinco años:

    Ante todo hemos de decir que nos encontramos con una pena moderada, habida cuenta de que entre cinco y diez años de prisión se impuso en una duración de seis.

    Y después hay que añadir que esos seis años de prisión se encuentran plenamente justificados. Conforme a lo que acabamos de exponer, ese grado casi acabado de la ejecución del delito de homicidio, y ese peligro de muerte sufrido por la víctima, sobradamente sirven de fundamento a esa pena concreta de seis años.

    También estaba ciertamente al alcance del letrado de la defensa conocer las razones de esta fijación de la pena, aunque nada se expresara en ese fundamento de derecho 3º.

    Con lo que acabamos de exponer rechazamos el motivo 2º, y también el 6º en el que se plantean las mismas cuestiones que en el 2º, al que expresamente se remite, ahora como denuncia de infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, por errónea aplicación del mencionado art. 62 en relación con el 16 CP.

    III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Braulio contra la sentencia que le condenó por delito de homicidio en grado de tentativa, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha diez de octubre de dos mil uno, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    ...pero para la tentativa es válido también el dolo eventual. Al respecto cabe citar las Ss.T.S. no 2127/2002, de 19 de diciembre, 405/2.003, de 22 de marzo, 280/2.003, de 28 de febrero y 1508/2.003, de 17 de noviembre . E incluso la conducta posterior observada por el infractor, ya procurando......
  • SAP Santa Cruz de Tenerife 197/2012, 18 de Mayo de 2012
    • España
    • 18 Mayo 2012
    ...pero para la tentativa es válido también el dolo eventual. Al respecto cabe citar las Ss.T.S. no 2127/2002, de 19 de diciembre, 405/2.003, de 22 de marzo, 280/2.003, de 28 de febrero y 1508/2.003, de 17 de noviembre . E incluso la conducta posterior observada por el infractor, ya procurando......
  • SAP Barcelona 216/2013, 19 de Febrero de 2013
    • España
    • 19 Febrero 2013
    ...apto para integrar la figura de la tentativa de homicidio de los artículos 138, 16 y 62, correctamente aplicados al caso (véase STS de 22 de marzo de 2003 )." En atención a la doctrina expuesta asi como las circunstancias expuestas en el Fundamento anterior acreditativas del conocimiento po......
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