STS 662/2006, 16 de Junio de 2006

Este Tribunal, expresamente, declara probados los hechos imputados al acusado Octavio:

El día 30 de mayo de 2002, sobre las 7'00 horas, el acusado se presentó en el domicilio familiar de María y Luis Carlos. Cuando este último le requirió para que abandonase la vivienda comenzó una discusión con el acusado, en la que intentó mediar María. El acusado la empujó, derribándola y haciéndola caer al suelo, fracturándose el peroné, lesiones que requirieron inmovilización con escayola y rehabilitación y que tardaron en curar ochenta días, de las cuales la lesionada estuvo impedida para sus ocupaciones habituales durante sesenta días.

Simultáneamente, el acusado propinó un puñetazo en el globo ocultar a Blanca, causándole lesiones, consistentes en traumatismo ocular y luxación del cristalino, de las que curó en sesenta días quedándole como secuela la pérdida del ojo izquierdo.

El acusado, profiriendo amenazas de muerte, abandonó la casa, a la que regresó poco después armado con una escopeta con la que disparó al interior de la vivienda, causando daños valorados en 158'83 euros.

Personada una dotación de policial en el lugar de los hechos, los agentes detuvieron al acusado al tener noticia de que se encontraba en un lugar próximo. En su poder encontraron dos escopetas en correcto estado de conservación y funcionamiento. El acusado carecía de la preceptiva licencia y guía de pertenencia.

El acusado, Octavio, había ingerido bebidas alcohólicas, colocándose en situación de embriaguez, en la que se encontraba al tiempo de realizar los hechos que se acaban de relatar. La ingesta de alcohol provocó en el acusado una intensa desinhibición por lo que si bien conservaba la capacidad plena para comprender la ilicitud de su comportamiento, la capacidad para controlar sus actos se encontraba reducida.

La culpabilidad del acusado, Octavio, se ha establecido atendiendo al resultado de las diversas pruebas practicadas en el juicio oral y, singularmente, a los diversos testimonios proporcionados en el mismo, así como al resultado de la prueba pericial.

Se ha establecido que el acusado se personó en el domicilio familiar a altas horas de la madrugada, provocando una discusión con sus moradores, en el curso de la cual golpeó a Blanca causándole lesiones graves (pérdida de un ojo). Asimismo, hemos establecido que resultó lesionada María, a quien el acusado propinó un empujón haciéndola caer al suelo. Y, por último, hemos declarado probado que poco después, armado con una escopeta, el acusado disparó contra la vivienda, causando diversos daños.

Para establecer estos hechos hemos atendido a los diversos testimonios que se han obtenido en el acto del juicio, totalmente coincidentes al atribuir al acusado la realización de estos hechos.

Así, hemos considerado la declaración de las lesionadas para establecer que fue el acusado quien las golpeó. En el caso de Blanca, su declaración no ofrece duda al afirmar que el acusado le propinó un puñetazo. Y, en el caso de María tampoco ofrece duda que las lesiones se las produjo el acusado cuando intentó mediar en el forcejeo que mantenía con su marido. Ambas declaraciones también son concluyentes al asegurar que fue el acusado quien, posteriormente, disparó contra la vivienda, utilizando una de las dos escopetas encontradas en su poder por los agentes que le detuvieron, cuya declaración también se ha obtenido en el acto del juicio.

Para establecer el alcance y la gravedad de las lesiones, hemos atendido al resultado de la prueba pericial practicada en el acto del juicio, que se ha extendido, muy en particular, a la evisceración del ojo de la lesionada, Blanca, consecuencia directa de las lesiones traumáticas causadas por la acción del acusado: luxación completa del cristalino acompañado de desprendimiento de retina y hemorragia vítrea, según se hace constar en el informe clínico del servicio de oftalmología del Hospital 12 de octubre.

La prueba pericial de balística ha permitido identificar las armas halladas en poder del acusado y establecer que las escopetas eran aptas para el disparo. Los peritos también han comparecido al acto del juicio, ratificando las conclusiones del informe pericial.

Por último, consta en las actuaciones la descripción y valoración de los daños causados en la vivienda, hecho no discutido por la defensa del acusado.

Por todo ello, este Tribunal ha alcanzado la más firme convicción entre los hechos objeto de este proceso, cuya realización expresamente hemos atribuido al acusado.

En los hechos enjuiciados tiene especial relevancia determinar las condiciones del acusado, el cual, según hemos declarado probado, se encontraba embriagado, lo que provocaba en él una intensa desinhibición.

Para establecer ese hecho, hemos considerado el testimonio coincidente de los perjudicados, quienes han declarado que el acusado se presentó en la vivienda con síntomas manifiestos de embriaguez. Y, en idéntico sentido, el acusado ha declarado que se encontraba muy borracho.

A pesar de ello, también hemos establecido que el acusado conservaba un grado suficiente de lucidez para discernir sobre el carácter ilícito de la acción, lo que no impide, a tenor de lo expuesto, que se encontrase limitada su capacidad para adecuar su conducta de acuerdo con la norma.

Ningún motivo existe para entender que, al tiempo de los hechos, el acusado tuviese alterada la conciencia de la realidad y, en particular, el conocimiento de la ilicitud de la acción realizada. Así se infiere, a nuestro juicio, del hecho de que el acusado, al ser detenido, realizó diversas manifestaciones contra los perjudicados que evidencian que conservaba intacta la capacidad para comprender la ilicitud de los hechos que poco antes había realizado.

A ello se añade que el acusado, a pesar de haber realizado una ingesta abusiva de alcohol, no sufriese una alteración significativa en sus facultades de coordinación, que conservaba plenamente, como demuestra el hecho de que para desplazarse utilizase un vehículo que él mismo conducía.

Además, según se deduce del informe médico-forense, el acusado tampoco padece una enfermedad psiquiátrica, cuyos efectos hubiesen podido ser potenciados por la ingesta abusiva de alcohol, dando lugar a su supuesto de embriaguez patológica que, por tanto, queda totalmente descartado en el caso enjuiciado.

Cuestión distinta es la capacidad del acusado para adecuar su conducta al sentido y fin de la norma. En el presente caso, sólo es posible reconocer que el consumo de las bebidas alcohólicas produjo un efecto desinhibidor que le llevó a realizar los hechos imputados y que si bien no anulaba su capacidad para controlar sus impulsos, sí la disminuía notablemente."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO: CONDENAR al acusado Octavio como autor de un delito de lesiones ( art. 149 CP ) a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; como autor de un delito de lesiones (art. 147.2 CP ) a la pena de siete fines de semana de arresto; como autor de un delito de tenencia ilícita de armas (arts. 564.1.1 CP ) a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y como autor de una falta de daños (art. 625 CP ) a la pena de un fin de semana de arresto.

   Se impone al acusado la prohibición de aproximarse y comunicar con Blanca y María por el plazo de tres años.

   El condenado indemnizará a María con la suma de 3.040 euros; a Blanca con la suma de 31.437 euros y a María y Luis Carlos con la suma de 153'83 euros, al tiempo que se hará cargo de las costas causadas por este juicio.

   Se dispone el comiso de las armas intervenidas, que se entregarán a sus legítimos propietarios.

   Para el cumplimiento de la condena impuesta se abonará al acusado el tiempo transcurrido en prisión provisional."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado D. Octavio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Octavio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr , denuncia inaplicación de los arts. 20.2ª y 21.1ª y 3ª del CP en relación con los arts. 66.4ª, 147.2, 149, 564.1 y 625 CP . Segundo.- Por la vía del art. 849.1º aplicación indebida arts. 147.2, 149 (lesiones) 564.1 (tenencia de armas) y 625 (daños) del CP . Tercero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia infracción del art. 24.2 de la CE , presunción de inocencia.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó en parte el segundo motivo e impugnó el resto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 7 de junio del año 2006.

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó al joven D. Octavio, que a la sazón tenía 25 años, como autor de las siguientes infracciones penales:

1. Un delito de lesiones cualificadas del art. 149 CP producidas mediante un puñetazo en el rostro a una señora de 68 años, Dª Blanca, que originaron la pérdida de ojo izquierdo que hubo de ser enucleado y sustituido por una prótesis tras dos intervenciones quirúrgicas. Como se encontraba embriagado se le aplicó la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el 20.2º CP , siendo sancionado con tres años de prisión.

2. Otro delito de lesiones por fractura de peroné izquierdo causadas a Dª María, hija de la anterior y casada con D. Luis Carlos, hermano este de la madre de Ángel. Como estas lesiones se produjeron por un simple empujón con posterior caída al suelo, se le aplicó el art. 147 en su apartado 2 por considerar el hecho como de menor gravedad en atención al medio empleado. Al apreciársele la referida eximente incompleta se le impuso la pena de siete arrestos de fin de semana.

3. Una falta de daños, sancionada con un arresto de fin de semana, con la misma eximente incompleta por los causados en la casa de sus tíos mediante sendos disparos con una escopeta (art. 625) realizados desde la calle.

4. Un delito de tenencia ilícita de arma de fuego, sancionado por el art. 564.1.1º, por la posesión de dos escopetas que fueron halladas en poder del acusado cuando fue detenido a raíz de estos hechos.

En la madrugada del 30 de mayo de 2002, sobre las 7 horas, se presentó Octavio en el referido domicilio de sus tíos Luis Carlos y María, para visitar a su abuela, la madre de Luis Carlos que allí vivía, lo que produjo una discusión entre el luego procesado y su citado tío, con las incidencias y resultados antes referidos.

Ahora dicho condenado recurre en casación por tres motivos, de los que hemos de estimar en parte los dos últimos, pues fue mal aplicado el art. 564 y además no hubo prueba respecto de que Octavio empujara a su tía María cuando esta cayó al suelo y se fracturó su peroné izquierdo.

1. Comenzamos examinando el motivo 3º relativo a cuestiones de hecho, previas lógicamente a los temas sobre aplicación de la norma jurídica.

En este motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ , se alega infracción del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia. Se dice que no hubo prueba de cargo suficiente para acreditar que el procesado Octavio hubiera empujado a su tía María provocando así su caída al suelo y asimismo tampoco la hubo respecto de que hubiera sido él quien golpeara a la madre de esta en el rostro causando a la postre la pérdida del ojo izquierdo.

2. Veamos ahora qué papel corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando en un recurso de casación se alega la infracción de este derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si no existe, hay infracción del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como también del relativo a la presunción de inocencia. El respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

   Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a realizar un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, en orden a una triple comprobación:

   1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas y tiene el contenido de cargo que se le atribuye (prueba existente).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar a todo este conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como base de su pronunciamiento condenatorio.

   Ahora, en esta alzada, hemos de aplicar la razón, nuestra razón como magistrados, a aquellas otras razones de otros magistrados expresadas en la sentencia recurrida, con las limitaciones propias del principio de inmediación que, a veces, no siempre, nos llevará a respetar lo valorado en la instancia, particularmente cuando se trata de pruebas personales celebradas a presencia del tribunal que presidió el juicio oral (profesional o jurado).

   Conviene señalar aquí que tal suficiencia ha de exigirse con rigor, rigor que ha de fijar el propio tribunal de instancia que sabe que cualquier duda razonable en materia de prueba ha de resolverse siempre en favor del reo. Ante el tribunal que preside la prueba rige, como siempre ha ocurrido en el proceso penal moderno, el principio "in dubio pro reo". Pero es el propio tribunal de instancia el que tiene que manifestar si tiene alguna duda. Si no dudó y por ello condenó en unos términos concretos, las partes perjudicadas no pueden venir en casación a plantearnos unas dudas que el órgano judicial no tuvo. En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado.

3. Para aplicar la mencionada doctrina al caso presente hemos de estudiar por separado la prueba existente respecto de cada una de las dos lesiones mencionadas:

   1. Con relación a las padecidas por Dª Blanca, hemos podido comprobar, mediante la lectura del acta del juicio oral, que en la declaraciones allí efectuadas por esta señora (pág. 4) dice y repite que las lesiones que ocasionaron la pérdida de su ojo fueron consecuencia del puñetazo que Octavio le dio en el rostro en la ocasión mencionada, precisando que cuando ella estaba sentada en la cama, en el pasillo de la vivienda, él la golpeó en la forma indicada, añadiendo que su agresor se encontraba muy borracho. Nadie ha puesto en duda el grave resultado de tal acción, acreditado por el informe de sanidad del folio 200 en relación con el 109 bis y 110 del sumario y las declaraciones del médico forense realizadas también en el juicio oral donde se detalla la evolución del tratamiento correspondiente hasta hacer inevitable la extirpación del ojo, única solución para evitar el dolor producido por un órgano por el que ya no tenía visión alguna. Hemos podido verificar la existencia de tales pruebas, correctamente aportadas al proceso en el acto solemne del plenario, de modo que ahora sólo nos queda decir que consideramos razonable la valoración que de estos medios probatorios hizo la Audiencia Provincial en uso legítimo de las facultades que al respecto le reconoce nuestra ley procesal (art. 741 ).

   2. Sin embargo, no podemos decir lo mismo respecto de la prueba que la sentencia recurrida nos ofrece como de cargo con relación a las lesiones sufridas por Dª María.

   En el acta del juicio oral, en sus manifestaciones como testigo, esta señora nos dice que su marido Luis Carlos y su sobrino Octavio comenzaron a pegarse, que "ella se metió por medio, igual que su madre, para que no se pegaran. En el forcejeo a la dicente se le rompió el tobillo. La dicente recibió un empujón. Todo pasó en un momento. No sabe si le empujó Octavio o su marido. No sabe lo que pasó" (pág. 3). Más adelante (pág. 4) nos dice que "la dicente se cayó para atrás y le pasó lo del pie. No sabe si se cayó o la empujaron".

   La sentencia recurrida nos dice en su página 5 (fundamento de derecho 2º) que las declaraciones de María no ofrecieron duda a la sala acerca de que se las produjo el acusado cuando ella intentó mediar en el forcejeo que mantenía con su marido. Aquí no dice nada de la acción de empujar, pero en el mismo fundamento de derecho 2º en la página 4 se había afirmado que "el acusado propinó un empujón haciéndola caer al suelo "refiriéndose a María y en el relato de hechos probados (pág. 3) nos dice que "el acusado la empujó, derribándola y haciéndola caer al suelo".

   Por otro lado, Luis Carlos al declarar como testigo en el juicio oral (pág. 5) dijo que "su mujer se cayó en el forcejeo, que no vio que Octavio empujara a María".

   Al respecto en el mismo juicio oral (pág. 4) Dª Blanca dice que "su hija se estropeó el pié", añadiendo más adelante que "no vio si Octavio empujó a su hija".

   En el acta del juicio oral no consta que se hiciera lectura alguna de declaraciones realizadas por estos testigos en el trámite de instrucción del sumario, ni la sentencia recurrida hace referencia alguna a estas declaraciones.

   A la vista de lo expuesto hemos de concluir que no hay prueba de cargo alguna que pudiera justificar la afirmación de la sentencia recurrida en relación con que Octavio empujara a su tía María de forma que pudiera reputarse tal conducta como causa de la fractura del peroné por esta sufrida. Falla aquí la necesaria labor de esta sala cuando se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia en el primero de los tres elementos de comprobación antes referidos, el relativo a la existencia de lo que la Audiencia Provincial utilizó para condenar. Repetimos: no hay prueba de que Octavio empujara a María cuando ésta cayó al suelo y se fracturó el peroné.

   La condena de D. Octavio respecto de este delito de lesiones del art. 147.2 CP infringió su derecho a la presunción de inocencia. Procede su absolución al respecto.

   Hay que estimar parcialmente este motivo 3º en los términos expuestos.

Nos referimos aquí al motivo 2º, en el cual, por el cauce del art. 849.1º LECr , se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 147.2, 149, 564.1 y 625.

1. No es necesario referirnos al art. 147.2, porque, como acabamos de razonar, por inexistencia de prueba de cargo hay que dictar un pronunciamiento absolutorio.

2. Tampoco hemos de decir nada respecto de la falta de daños del art. 625, pues en el desarrollo de este motivo nada se alega al respecto.

3. Pasamos a examinar lo concerniente al art. 149, por el que se condenó a D. Octavio por haber dado un puñetazo en el rostro de Dª Blanca que finalmente le produjo la pérdida del ojo izquierdo.

   1. Ante todo decimos que, al hallarse acogido este motivo al nº 1º del art. 849 LECr , es obligado el respeto al relato de hechos probados de la sentencia recurrida. A tal relato hay que referirse como base para solucionar los problemas de aplicación de las normas que se plantean al respecto. Los temas relativos a la prueba ya han quedado resueltos al examinar las cuestiones sobre la presunción de inocencia.

   2. La primera de las dos cuestiones concretas que aquí plantea el recurrente se refiere al dolo como elemento subjetivo que ha de estar presente en todos los delitos dolosos, como lo es este del art. 149.

   Nada tiene que ver con este elemento del delito la circunstancia de que el hecho de producción de las lesiones ocurriera más o menos simultáneamente con la pelea en forma de forcejeo que habían iniciado tío y sobrino. Pudo ocurrir que, si tal simultaneidad existió, en un momento concreto de ese forcejeo se produjera una interrupción para lanzar Octavio contra Blanca el puñetazo que le alcanzó en el ojo izquierdo. Lo importante, aunque esto fuera de modo rápido e improvisado, es que tal puñetazo existió, que es lo que afirma el relato de hechos probados, y si tal ocurrió no cabe duda de que dolo hubo al respecto.

   Dolo hay en estos delitos de resultado cuando el autor del hecho conoce el peligro que su conducta puede ocasionar y con ese conocimiento actúa iniciando así el proceso que habría de conducir a la concreción de ese peligro en el resultado producido. Al dar un puñetazo en el rostro en el lugar donde se encuentra un ojo, quien así actúa sabe que este órgano, en uno u otro grado, va a ser afectado en su integridad física. Ciertamente la pérdida total es el máximo daño que se puede producir; pero la situación del golpe en un lugar tan delicado revela que el sujeto tuvo que conocer la posibilidad de que este resultado se produjera. Actuar con tal conocimiento al menos constituye la aceptación de ese desenlace para el caso de que pudiera producirse: lo que la doctrina conoce como dolo eventual, pese a todas las dificultades que existen siempre alrededor de este concepto, particularmente en estos delitos de lesiones que se caracterizan, como ocurre con los del art. 149, por la exigencia de un resultado lesivo de carácter concreto, en este caso la pérdida de un órgano principal. Nos parece claro que dar un puñetazo en un ojo es revelador de la concurrencia de dolo.

   Esto en realidad no lo discute aquí el recurrente al argumentar sobre este tema, pues su razonamiento va por otra vía, pretendiendo que, como forcejeaba con su tío Luis Carlos, y nada tenía contra la suegra de este, no cabe hablar de dolo en la causación de la mencionada lesión.

   Como hemos dicho pudo haber forcejeo o no con otra persona; pero lo que importa es que dio un golpe a Blanca en el ojo con el resultado referido.

   A la situación de embriaguez nos referiremos después.

3. La otra cuestión aquí planteada es la relativa a la relación de causalidad. Quiere decirnos el recurrente que, como la señora no hizo caso inicialmente de la lesión sufrida (por lo que le dijeron los médicos del equipo del SAMUR que la atendieron a raíz de producirse la lesión que, parece ser, no consideraron importante el daño físico que existía, una mera inflamación o moradura en el ojo a reducir con hielo), razón por la cual tardó cinco días en acudir a los servicios de urgencias de un hospital (folio 110), este comportamiento incidió de tal modo en el resultado final que rompió el nexo de causalidad con el golpe que Octavio le había dado a Blanca en el rostro.

   Ciertamente no es así: si no hubiera habido golpe tal desenlace de pérdida del ojo no se habría producido. Si existieron complicaciones no previstas por los asistentes iniciales (SAMUR), que se fueron agravando después hasta tal desenlace, en modo alguno esto pudo servir para romper el mencionado nexo de causalidad con aquella conducta inicial de D. Octavio. Por otro lado, la declaración del médico forense en el acto del juicio oral, antes referida, deja claro el mecanismo de producción de ese resultado, cuyo proceso tuvo su génesis en el puñetazo al ojo recibido por Dª Blanca.

   Consideramos, en conclusión, que se aplicó correctamente al caso el art. 149 CP .

4. Por último vamos a referirnos al art. 564.1.1º que, tal y como hemos dicho, fue incorrectamente aplicado al caso.

   Este motivo, en este apartado concreto, mereció el apoyo del Ministerio Fiscal y ha de estimarse.

   En efecto tal art. 564.1 tiene dos apartados, uno referido a la tenencia de armas de fuego cortas, las pistolas y revólveres (nº 1º), sancionado con pena de prisión de 1 a 2 años; y otro (nº 2º) en el que se castiga con prisión de 6 meses a 1 año la tenencia de armas de fuego largas, como lo son indudablemente las dos escopetas que se hallaron en poder del luego procesado.

   Debió aplicarse al caso este nº 2º y no al 1º, lo que obliga a estimar el recurso para sancionar con pena inferior.

   Entre esos 6 meses y ese año de prisión del art. 564.1.2º acordamos imponer el mínimo de la mitad superior, 9 meses, criterio seguido correctamente en la instancia a la hora de fijar la pena concreta en relación con el 564.1.1º, que justificó tal pena por la mayor gravedad del hecho en consideración a la circunstancia de haberse utilizado el arma disparándola contra una vivienda habitada.

   Aclaramos aquí que, de modo correcto, la sentencia recurrida excluyó para este delito de tenencia ilícita de armas, la aplicación de la eximente incompleta de embriaguez que estimó respecto de las otras infracciones: los delitos de lesiones y la falta de daños. El carácter de delito permanente, es decir, el ser la tenencia ilícita de armas un delito que tiene una duración prolongada en el tiempo, tanta como se prolongue la posesión prohibida, impide que pueda tener relevancia el dato de que en una determinada parte de ese tiempo de duración indefinida, se hubiera encontrado disminuida la imputabilidad del sujeto por efecto de tal embriaguez.

   Así pues, hay que estimar este motivo segundo en aquella parte relativa al delito de tenencia ilícita de armas, conforme ha quedado dicho.

En el motivo 1º, por la misma vía del art. 849.1º que, como hemos dicho, obliga a respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, se alega otra vez infracción de ley, ahora referida a los arts. 20.2ª, 21.1ª y 3ª en relación con el art. 66.4ª 147.2, 149, 564 y 625.

Se refiere a la eximente incompleta de embriaguez aplicada en la instancia, planteando dos cuestiones que respondemos a continuación:

1. Se dice que debió aplicarse la eximente completa del art. 20.2ª dado que hubo intoxicación plena como consecuencia de las bebidas alcohólicas ingeridas y drogas tóxicas consumidas por el procesado en las horas o minutos previos a los hechos por los que se le condenó.

Ha de rechazarse esta pretensión, simplemente porque no respeta lo relatado en los mencionados hechos probados. Nos dice el párrafo último de tal relato (pág. 4) que la bebida ingerida "provocó en el acusado una intensa desinhibición, por lo que si bien conservaba la capacidad plena para comprender la ilicitud de su comportamiento, la capacidad para controlar sus actos se encontraba reducida", hechos que se corresponden con la mencionada eximente incompleta del art. 21.1ª, no con la completa del art. 20.2ª.

Ciertamente no hubo intoxicación plena, como lo pone de manifiesto un dato que nos proporciona la misma resolución impugnada cuando nos dice que, en esos momentos inmediatamente anteriores y posteriores a la entrada en la vivienda de sus tíos, Octavio utilizó su vehículo para trasladarse de un sitio a otro conduciéndolo personalmente, acción que es radicalmente incompatible con la situación de intoxicación plena aquí pretendida. Añadimos aquí que tal conducción de su coche la reconoció el propio acusado cuando declaró en el juicio oral (pág. 2 del acta).

2. Lo que acabamos de expresar nos resuelve también la otra cuestión planteada en este motivo 1º, la petición de la rebaja de la pena en dos grados.

Nos parece adecuada la pena impuesta que consistió en rebajar un grado, y no dos como permite el art. 68 CP para los casos de eximente incompleta, bajada que aplicó hasta su límite máximo cuando impuso la pena de tres años por el delito del art. 149 que, como ya hemos dicho sanciona con la pena de prisión de 6 a 12 años.

Conforme a los criterios del citado art. 68, tal rebaja nos parece proporcionada a la intensidad de la embriaguez a la que nos hemos referido en el anterior apartado A). Las circunstancias personales del autor, el otro criterio recogido en dicho art. 68, nada relevante nos ofrece para la individualización de la pena.

Hay que desestimar este motivo 3º.

III.

Los de la citada sentencia de instancia, con las dos salvedades siguientes:

1. Por lo dicho en el apartado B) del fundamento de derecho 2º de la anterior sentencia de casación, hay que absolver al procesado del delito del art. 147.2 por el que condenó la Audiencia Provincial.

2. Conforme a lo razonado en el apartado D) del fundamento de derecho 3º de la mencionada sentencia de casación, hemos de aplicar, respecto del delito de tenencia ilícita de armas, el apartado 2º del art. 564.1 CP, y no su apartado 1º .

Lo demás de la citada sentencia de casación.

Por lo dispuesto en el art. 123 CP y 239 y ss. LECr , hay que condenar al acusado al pago de las tres cuartas partes de las devengadas en la instancia, declarando de oficio la otra cuarta parte, en consideración a que se acusó al procesado de cuatro infracciones penales y se le condena en definitiva por tres.

ABSOLVEMOS a D. Octavio del delito de lesiones del art. 147.2 por el que venía acusado, declarando de oficio una cuarta parte de las costas de la instancia.

CONDENAMOS al citado procesado por delito de tenencia de armas de fuego largas, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

La condena en costas se extenderá al pago de las tres cuartas partes de las devengadas de la instancia.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.