STS, 29 de Enero de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por las Entidades VALENCIA DE CABLE, S.A., REGIÓN DE MURCIA DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA SUR SISTEMAS DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA NORTE SISTEMAS DE CABLE, S.A. y CABLEUROPA, S.A.U., contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 30 de julio de 2002, en la que se acuerda la relación de operadores que tienen la consideración de principales, a los efectos del artículo 34 del Real Decreto-ley 6/2000. de 22 de junio, en los mercados nacionales de telefonía fija y móvil.

Notificada esta sentencia a las partes, por las Entidades recurrentes se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 20 de mayo de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, las recurrentes (VALENCIA DE CABLE, S.A., REGIÓN DE MURCIA DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA SUR SISTEMAS DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA NORTE SISTEMAS DE CABLE, S.A. y CABLEUROPA, S.A.U.) comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formularon en fecha 8 de julio de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expusieron, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por vulnerar la sentencia de instancia los arts. 42.3 y 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de RJAPyPAC., el art. 34.4 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios y los arts. 3.1 y 7.1 del Real Decreto 1232/2001 por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento de autorización previsto en el art. 34 del Real Decreto-ley 6/2000.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por haber vulnerado la sentencia de instancia el art. 34 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, estimando los motivos del presente recurso de casación, case la sentencia recurrida, y resuelva en términos plenamente conformes con la súplica del escrito de demanda formulado en el recurso contencioso-administrativo número 1596/2002.

Por providencia de la Sala, de fecha 4 de octubre de 2005, la Sala acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 14 de noviembre de 2005 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, TELEFÓNICA ESPAÑA, S.A.U. y otra, y AIRTEL MÓVIL, S.A. -hoy VODAFONE-), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo; lo que hizo VODAFONE ESPAÑA, S.A. mediante escrito de fecha 2 de enero de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia por la que se declare su inadmisibilidad, confirmando íntegramente la sentencia recurrida por ser conforme a derecho, no habiéndose notificado la anterior providencia al Abogado del Estado. Por providencia de fecha 16 de enero de 2006 se acuerda tener por caducado en el trámite de oposición a la recurrida Telefónica España, S.A.U. y otra.

Por providencia de fecha 11 de enero de 2007, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de marzo siguiente, dictándose otra en fecha 20 de marzo de 2007, en la que con suspensión del señalamiento acordado, se da traslado al Abogado del Estado del escrito de formalización del recurso de casación interpuesto por la parte recurrente a fin de que pueda oponerse al mismo. Trámite que fue evacuado por el mismo mediante escrito de fecha 11 de abril de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a las partes recurrentes.

Por providencia de fecha 28 de septiembre de 2007, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 22 de enero de 2008, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala

El Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercado de Bienes y Servicios, en la modificación llevada a cabo por la Disposición Adicional Decimotercera de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, estableció en su artículo 34 una serie de limitaciones para los accionistas en el ejercicio de los derechos sociales en más de un operador principal en dichos mercados de referencia, entre los que se encuentra el de telefonía fija. Su finalidad, expresada en la Exposición de Motivos, es la de "prevenir la coordinación de comportamientos competitivos de operadores de determinados mercados en proceso de liberalización derivada de la presencia de accionistas comunes. Con este fin, se establecen ciertas limitaciones a la presencia simultánea en el Consejo de Administración de operadores competidores en dichos mercados, así como al ejercicio de los derechos de voto correspondientes al capital de los mismos". El mencionado precepto, en su apartado Dos, segundo inciso, define el operador principal como "cualquiera que, teniendo la condición de operador en dichos mercados o sectores, ostente una de las cinco mayores cuotas del mercado o sector en cuestión".

En desarrollo de este Real Decreto-ley se dictó el Real Decreto 1232/2001, de 12 de noviembre, en cuyo artículo 3, bajo el epígrafe de "Relación de Operadores Principales", se dispuso que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones establecerá y hará pública, anualmente "la relación de los operadores que se consideren principales en los mercados o sectores referidos en el artículo 34.dos del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio. Dicha relación podrá ser modificada, en cualquier momento, durante el transcurso del año".

En procedimiento iniciado por la CMT con esta finalidad se tomó el acuerdo de 30 de julio de 2002 en el que se declaró como operadores principales en el mercado nacional de telefonía fija, a los siguientes:

"GRUPO TELEFÓNICA. TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., TELEFÓNICA CABLE, S.A.U., TELEFÓNICA DATA ESPAÑA, S.A.U. y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U.

GRUPO AUNA: RETEVISIÓN I, S.A.U., ARAGÓN DE CABLE, S.A., CABLE I TELEVISIÓ DE CATALUNYA, S.A., CABLETELCA, S.A., MADRITEL COMUNICACIONES, S.A., SUPERCABLE ALMERÍA TELECOMUNICACIONES, S.A., SUPERCABLE ANDALUCÍA, S.A., y SUPERCABLE SEVILLA, S.A.

GRUPO FRANCE TELECOM: LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A.U. Y CATALANA DE TELECOMUNICACIONS, SOCIETAT OPERADORA DE XARXES, S.A.

GRUPO JAZZTEL: JAZZ TELECOM, S.A.U.

GRUPO CABLEUROPA: CABLEUROPA, S.A., CABLE Y TELEVISIÓN DE ANDALUCÍA, S.A.U., MEDITERRÁNEA NORTE SISTEMAS DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA SUR SISTEMAS DE CABLE, S.A., ONONET COMUNICACIONES, S.A.U., REGIÓN DE MURCIA DEL CABLE, S.A., y VALENCIA DEL CABLE, S.A.".

Interpuesto recurso contencioso-administrativo por VALENCIA DE CABLE, REGIÓN DE MURCIA DE CABLE S.A., MEDITERRÁNEA SUR SISTEMAS DE CABLE S.A., MEDITERRÁNEA NORTE SISTEMAS DE CABLE S.A. Y CABLEUROPA S.A., fue desestimado por la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional en su sentencia de 30 de marzo de 2004.

El Tribunal de instancia fundamentó su fallo en que:

"En cuanto a la primera alegación, relativa a la caducidad del procedimiento, han de resaltarse los siguientes extremos:

a) El artículo 7.1, en relación con el artículo 3.1 del Real Decreto 1232/2001, que aprueba el Reglamento del procedimiento de autorización previsto en el Real Decreto-Ley 6/2000, establece un plazo máximo de cuatro meses para tramitar los expedientes incoados en aplicación del Real Decreto-Ley. Así, el artículo 3.1 dispone que la Comisión Nacional de la Energía y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones establecerán y harán pública, anualmente, la relación de los operadores que se consideren principales en los mercados o sectores referidos en el artículo 34.dos del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, y su artículo 7.1 que el plazo máximo para notificar la resolución de los procedimientos regulados por el Reglamento será de cuatro meses.

b) La iniciación del expediente se produce el día 3 de abril de 2002.

c) La CMT, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 42.6 de la Ley 30/1992, acordó en su momento ampliar el plazo para resolver el procedimiento en un mes más.

Y d) El acto administrativo con que concluyó el expediente, ahora combatido, se notificó a los recurrentes en fecha posterior al 3 de agosto de 2002.

En suma, y con independencia de que la CMT omitiera la aplicabilidad del Real Decreto 1232/2000 e hiciera uso del plazo general o subsidiario de tres meses que contempla el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, lo cierto y verdad es que, a la vista de las fechas y términos reflejados, el expediente ha sido tramitado en plazo legal, sin que sea dable inferir haya operado el instituto de la caducidad, conclusión a la que no puede obstar la tesis de la actora relativa a que el Real Decreto 1232/2001, no se refiere al procedimiento objeto de ponderación, si se tiene en cuenta el tenor del artículo 3.1 del Real Decreto 1232/2001, antes transcrito, que ha de ponerse en relación en virtud de una interpretación conjunta e integradora (sistemática), con el artículo 7 de la misma norma, también ya reflejado, y, además, si el objeto del Real decreto 1232/2001, de 12 de noviembre, es la regulación de los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de las autorizaciones administrativas a aplicar por la CMT, según su competencia (artículo 1 ), lo cierto y verdad es que el "prius" de éstas es la determinación de cuales son los operadores principales, como se infiere del artículo 3.1 citado, en relación con el 34 del Real Decreto-Ley 6/2000, entrañando condición inexcusable para otorgar, modificar o extinguir autorizaciones, a la que serán de aplicación las normas procedimentales contenidas en el Reglamento tantas veces aludido, en particular la relativa a la caducidad (artículo 7 ).

[...] La segunda de las cuestiones a tratar consiste en dilucidar si procedía, como hace el acto administrativo, declarar operador principal al Grupo Cableuropa, decisión que, a criterio de los recurrentes vulneraría el artículo 34 del Real Decreto-Ley 6/2000.

La alegación es objeto de razonamiento en extenso en la resolución impugnada, concretamente en sus folios 15 a 21, cuyas consideraciones se comparten, en lo sustancial, por esta Sala, en cuanto no es posible soslayar el hecho, totalmente contrastado, de que existen grupos empresariales que actúan en el mercado de forma coordinada, en la práctica como un solo operador y que, por lo tanto, su actividad ha de incardinarse en las previsiones del repetido artículo 34, en contra de una interpretación meramente literal, que no gramatical ni lógica, del precepto, en el que se alude a "personas físicas o jurídicas". En ese sentido, trae a colación la Abogacía del Estado, con sumo acierto, sendas resoluciones de la Comisión Nacional de la Energía (a la que también afecta el Real Decreto-Ley 6/2000 ), de fechas 11 de septiembre de 2001 y 24 de octubre de 2002), en las que se consideran "operadores principales" a varios grupos empresariales que se encontrarían, "mutatis mutandis" en similares condiciones al ahora promovente.

Y es que el Grupo Cableuropa desarrolla su actividad como un único operador en el mercado nacional, si bien a través de diferentes sociedades con diferente estructura accionarial pero en la que tiene peso decisivo la empresa matriz, actuando todas con la misma política comercial, estratégica o de precios, incluso siendo dato palmario el que en la actualidad exista en curso un proceso de concentración entre todas ellas, como bien refleja el acto administrativo. En definitiva, la alegación no puede prosperar, ya que es evidente la "unidad económica" con que procede el grupo, en el sentido que preconiza la jurisprudencia comunitaria, en orden a que, aún careciendo del total del capital, ha de ponderarse si se está en la posición, por parte de la matriz, de ejercen influencia, condiciones o determinar decisivamente la política desplegada por una filial con personalidad jurídica propia, como sería el caso, (por todas, Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de julio de 1.972, de 6 de abril de 1.995 y de 24 de octubre de 1.996), en el que no existe un desenvolvimiento autónomo, lo que se traduce con nitidez con los datos que maneja la decisión combatida en sus folios 17 y 18, y es consideración que se corresponde con la Directiva 2002/21 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, cuyo artículo 14, apartado 2, establece que "se considerará que una empresa tiene peso significativo en el mercado si, individual o conjuntamente con otras, disfruta de una posición equivalente a una posición dominante, esto es, una posición de fuerza económica que permite que su comportamiento sea, en medida apreciable, independiente de los competidores, los clientes y, en última instancia, los consumidores", añadiendo su Anexo II que "puede concluirse que dos o más empresas ocupan una posición dominante conjunta en el sentido del artículo 14 cuando, aún sin existir vínculos estructurales o de otro tipo entre ellas, operan en un mercado cuya estructura se considera que favorece los efectos coordinados".

En consecuencia, habida cuenta de los elementos fácticos tomados en consideración por la CMT, en relación con el marco jurídico antes reseñado, puede decirse, en terminología de la Comisión Europea (v. gr. Decisiones de 5 de diciembre de 1988 y de 30 de septiembre de 1992), que todas las sociedades del grupo forman con la matriz una unidad económica en la que éstas no pueden determinar de manera autónoma su comportamiento en el mercado.

[...] Finalmente, igual suerte ha de correr la argumentación relativa a la pretendida vulneración del artículo 38 de la Constitución, por mor de una interpretación extensiva del artículo 34 del Real Decreto-Ley 6/2000, por parte de la CMT. Efectivamente, las funciones de control frente a prácticas anticompetitivas que la legalidad otorga a la CMT en nada obsta, y el supuesto presente no es excepción, al contenido de la libertad de empresa, consistente, para la mejor dogmática constitucional, en un derecho fundamental de acceso a un ámbito (acceder y permanecer en el mercado, o, en otras palabras, iniciar y desarrollar actividades productivas), no un derecho fundamental a que ese ámbito se regule de un modo determinado.

En tal orden, el único límite al criterio libre del legislador es que la regulación de que se trate no sea manifiestamente arbitraria o desproporcionada (Sentencias del Tribunal Constitucional 37/1981, 225/1983, etc.) y, así, el Tribunal Constitucional ha afirmado, de forma nítida, que las normas tendentes a la defensa de la libre competencia son plenamente compatibles con el artículo 38 de la Constitución (Sentencias 88/1986, 225/1993 y 208/1999 ) y, por ejemplo, y aún cuando se trate de áreas diferentes a la en este momento tratada, ha admitido, sin reservas sustanciales, las regulaciones sobre calidad de los productos (Sentencia 52/1988 ) o sobre horarios comerciales (Sentencia 225/1993 ). Es palmario que la CMT, en su resolución de 30 de julio de 2002, ha ejercido una competencia específica, sin extralimitarse en su interpretación del artículo 34 del Real Decreto 6/2000, en el ámbito de una función de control que propende a la salvaguardia de la libre competencia, que en nada socava o restringe el contenido esencial de la libertad de empresa."

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Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes. El recurso debe declarase admisible, pese a lo oposición que a ello formula una de las partes recurridas, ya que no puede decirse que el recurso carezca manifiestamente de fundamento, cuando, como ocurre en el caso de autos, se expresan separadamente los motivos de casación, argumentando de forma clara cuales son los razonamientos que llevan a la recurrente a considerar que la sentencia impugnada infringe los preceptos que menciona en cada uno de ellos.

La designación de los operadores principales en un mercado ha sido establecida por el legislador dentro de un sistema que tiende a lograr la efectiva competencia, que no puede verse constreñida por la posible concertación entre accionistas de diferentes operadores que tienen la consideración de principales en dicho mercado. Es, por tanto, una finalidad pública, de aquí que los mecanismos e instrumentos establecidos para su consecución han de instaurarse necesariamente por los organismos que tengan atribuidas las competencias para ello. Esta potestad difícilmente podrá estar sujeta a término, ya que sería inconcebible que a pretexto de la existencia de un determinado plazo establecido con carácter general, se declarase la caducidad de la misma y se viese por ello impedido el cumplimiento de esa potestad, y, en consecuencia, el fracaso del sistema que se trata de instaurar. Es cierto que su ejercicio no puede estar latente "sine die", pero su cumplimiento dentro de un plazo prudencial eliminará cualquier conjetura que pudiera hacerse acerca de la ilegalidad por el retraso. A lo sumo a lo que podría llegarse es a considerar que se ha producido una irregularidad no invalidante a las que se refiere el artículo 63.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, pues sería contrario a la lógica que se decretase la nulidad del acto por este motivo, dejando o bien incompleto el régimen que el legislador ha instaurado, o bien, retrotrayendo actuaciones para que se proceda de nuevo a ejercitar la potestad. Por otra parte, en un recurso jurisdiccional en el que junto a este vicio formal se ha alegado otro de fondo, se produciría el efecto de propiciar un nuevo acto con el mismo resultado material, lo que abriría nuevamente la revisión judicial, con el enorme perjuicio que esto tendría en la economía procesal. Se está, por tanto, en el supuesto contemplado en el art. 92.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, que permite excluir la caducidad en el supuesto en el que la cuestión suscitada afecte al interés general.

Estas consideraciones, que ya han sido recogidas en la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2007, llevan a rechazar el primer motivo de casación, máxime cuando, en el presente caso no ha existido un extraordinario retraso, pues el acto se dictó dentro de los 4 meses siguientes a la iniciación del procedimiento, dilatándose la notificación sólo dos días.

El tema de la designación de operador principal debe contemplarse desde una doble perspectiva: el primero referido a quienes pueden tener esta consideración, y, el segundo relativo a como se determina su cuota de mercado.

En relación con el primer aspecto, la interpretación literal del artículo 34 del RDL 6/2000 (in claris non fit interpretatio) no permite atribuir la condición de operador principal a un GRUPO y a todas las empresas integrantes del mismo. A todo lo largo del precepto, de extraordinaria amplitud, siempre se usan los términos de personas físicas o jurídicas, o sociedades -cuatro veces en el apartado Uno del art. 34 -, para designar al operador principal, y en ningún caso se refiere a éstos como conformadores de un Grupo, lo que implica su configuración individual y no agrupada, por la razón del propio sistema que quiere que las limitaciones establecidas sólo se impongan a cinco operadores principales, no a más, número que indudablemente se superaría en los casos de agrupamientos como el que ahora se examina, en los que los entes que forman el grupo son operadores en el campo de la telefonía fija, conforme a lo establecido en el artículo 17.1 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, vigente a la sazón.

El propio artículo 34 da pié a esa concepción individual del operador principal, cuando señala que "las prohibiciones establecidas en este número no serán de aplicación cuando se trate de sociedades matrices que tengan la condición de operador principal respecto de sus sociedades dominadas en las que concurra la misma consideración, siempre que dicha estructura venga impuesta por el ordenamiento jurídico o sea consecuencia de una mera redistribución de valores o activos ente sociedades de un mismo grupo", regla que no tendría razón de ser, si la empresa dominada, siguiendo el criterio del acto recurrido, se hubiera integrado en un grupo designado como operador principal.

Por esta razón no puede considerarse conforme con la norma la declaración contenida en la publicación de las listas de operadores principales (folio 60 bis del expediente), en la que se afirma que "La aplicación de este criterio conlleva la necesidad de elaborar una lista compuesta por cinco grupos de operadores principales en cada mercado de referencia, determinando dentro de cada uno qué sociedades operadoras concretas ostentan igualmente la calidad de operador principal".

En el propio informe de la Asesoría Jurídica de la CMT de 2 de julio de 2002 ya se razonaba sobre las dificultades de encuadramiento de los Grupos en el artículo 34, invocando como argumento adicional, que esta Sala asume, que "El Código de Comercio recoge en la Sección Tercera, Título Tercero (artículos 42 a 49 ), la presentación de las cuentas de los grupos de sociedades, donde se produce una nueva manifestación del carácter individual de cada una de las diferentes sociedades que forma el conjunto, al establecerse en el apartado 3 del artículo 42 que la obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente, conforme a su régimen específico".

Tampoco procede aceptar el argumento de que el Grupo CABLEUROPA actuará con una sola personalidad. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones afirma que la entidad CABLEUROPA S.A.U. ha manifestado su voluntad de fusionar a las entidades de dicho grupo, habiendo obtenido autorización a este respecto. Sin embargo, de la propia resolución se desprende que en la fecha en que se dicta el acuerdo, no se ha materializado aún la fusión respecto de cuatro de las entidades que forman el Grupo y que ahora son recurrentes (MEDITERRANEA NORTE SISTEMAS DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA SUR SISTEMAS DE CABLE, S.A., REGIÓN DE MURCIA DE CABLE, S.A. y VALENCIA DE CABLE, S.A.). Se trataba, por tanto, en el momento de la resolución recurrida de diferentes entidades con personalidades jurídicas distintas, a las que no cabe incorporar en un mismo Grupo a los efectos de atribuirles el carácter de operador principal.

Al ser tan clara la dicción del art. 34 no caben otras interpretaciones finalísticas ni analógicas, pues si la voluntad del legislador hubiera sido otra habría expresamente mencionado a los Grupos de empresas como susceptibles de ser incluidas en la categoría de operador principal, al igual que lo ha establecido en tantos otros campos del ordenamiento jurídico, pues no puede pensarse que en el momento presente y en los ámbitos de que se trata, se hubiera omitido inadvertidamente una realidad que está patente en ellos. No puede, por otra parte, hablarse de fraude de ley, pues la verdadera finalidad del precepto es evitar la coordinación de conductas de grandes operadores-personas físicas o jurídicas-en el mercado, y pudiera ocurrir que mediante el sistema de Grupos se distrajese esa finalidad, que podría llevar a excluir a los que autónomamente con personalidad jurídica se encuentran entre los cinco principales.

El segundo motivo de casación debe, por tanto, ser acogido, pues sin duda se ha transgredido lo previsto en el artículo 34 del Real Decreto-ley 6/2000, al haber atribuido el carácter de operador principal, al GRUPO CABLEUROPA, y a todas las empresas integrantes del Grupo.

La estimación del recurso de casación, permite examinar, ya como órgano judicial de primera instancia (art. 95.2.d LJ ), la segunda perspectiva del problema a la que antes se hizo referencia, esto es, si para determinar el carácter de operador principal, debe computarse solo la cuota de mercado de la sociedad matriz, o deben tenerse en cuenta también las de los que constituyen el holding.

La respuesta debe ser afirmativa en consonancia con las corrientes dominantes en materia de la competencia, tan próximas al objetivo que se propone alcanzar el precepto indicado. Así, en primer lugar, el artículo 14 de la Directiva 2002/21 /CE establece para determinar el peso significativo en el mercado de una empresa, no solo el suyo individualmente considerado, sino el conjunto con otras que permite que su comportamiento sea, en medida apreciable, independiente de los competidores. Es este el mismo criterio que ha venido a recogerse en cuanto a la definición de operador dominante, en el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, en cuyo artículo 19 se añade una Disposición Adicional tercera al Real Decreto-ley 6/2000, incluyendo en su concepto a "empresa o grupo empresarial" que tenga una cuota de mercado superior al 10% en el sector de que se trate.

El propio precepto que se está examinando, viene a afirmarlo en su apartado Tres, cuando señala que, "A los efectos previstos en este artículo, se considerarán poseídas o adquiridas por una misma persona física o jurídica las acciones, participaciones u otros valores poseídos y adquiridos por las entidades pertenecientes a su mismo grupo tal y como este se define en el artículo 4 de la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, así como los poseídos o adquiridos por las demás personas que actúen en nombre propio pero por cuenta de aquéllas, de forma concertada o formando con ella una unidad de decisión".

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso, anulando por contraria a Derecho la resolución recurrida, en cuanto incluye como operadores principales a los recurrentes, sin perjuicio, de que sea conforme a Derecho la declaración como operador principal en el sector de la telefonía fija de CABLEUROPA S.A.U. en tanto que es cabecera del grupo.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,