SAN 101/2015, 1 de Junio de 2015
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2015:2139 |
| Número de Recurso | 129/2009 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000129 / 2009
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 01559/2009
Demandante: FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA
Procurador: D. ROBERTO ALONSO VERDÚ
Demandado: COMISIÓN DE MERCADO DE TELECOMUNICACIONES
Codemandado: VODAFONE ESPAÑA, SAU,TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU (TESAU) Y CABLEUROPA, SAU
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a uno de junio de dos mil quince.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 129/09, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú, en nombre y representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, (actualmente ORANGE ESPAGNE, SAU ) contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), de fecha 29 de enero de 2009, sobre determinación de operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado; habiéndose personado como codemandados, VODAFONE ESPAÑA, SAU, representada por el Procurador D. Cesareo Hidalgo Senen, TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU (TESAU) y CABLEUROPA, SAU, representadas ambas por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA, Magistrada de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), de fecha 29 de enero de 2009, que desestima el recurso de reposición interpuesto por France Telecom España, S.A. contra la Resolución de fecha 25 de septiembre de 2008 sobre la determinación de los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal por los ejercicios 2003, 2004 y 2005.
Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, anule la resolución de la CMT de 25 de septiembre de 2008, así como la resolución de 9 de enero de 2009, confirmatoria de aquella, y, en consecuencia, ordene la devolución de las actuaciones para que el procedimiento de determinación de los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal se resuelva conforme a los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos sustantivos de la presente demanda.
Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas a la parte.
La codemandada, TESAU, contestó a la demanda oponiéndose a la misma, solicitando se dicte sentencia en la que se desestime íntegramente el recurso formulado de contrario.
La codemandada CABLEUROPA, SAU, contestó a la demanda oponiéndose a la misma, solicitando se dicte sentencia en la que se inadmita y, subsidiariamente, desestime el presente recurso contencioso administrativo.
VODAFONE ESPAÑA, SAU, no contestó a la demanda, por lo que se le tuvo por decaída en su derecho en auto de 12 de abril de 2010.
Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la que de la propuesta fue declarada pertinente, con el resultado que obra en la causa y, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 11 de mayo del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.
Con fecha 16 de mayo de 2011, se dictó sentencia en la que, acogiendo la causa de inadmisión del recurso del artículo 69 b) LJCA, invocada por CABLEUROPA en su escrito de contestación a la demanda, por no haber acompañado con el escrito de interposición del recurso ni posteriormente los documentos exigidos en artículo 45.2 d) LJCA, se declaró inadmisible el recurso.
Contra la anterior sentencia interpuso FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, recurso de casación, que fue resuelto en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2015, con el siguiente
FALLO
"PRIMERO.- HA LUGAR al recurso de casación número 4696/2011, interpuesto por FRANCE TELÉCOM ESPAÑA SAU contra la Sentencia de 16 de mayo de 2011 dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso- administrativo núm. 129/2009, que casamos.
Retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar Sentencia, a fin de que el Tribunal de instancia otorgue un plazo a la parte recurrente para que subsane el defecto procesal consistente en la falta de acuerdo corporativo para la interposición del recurso contencioso-administrativo mediante la aportación de los oportunos documentos, y dicte luego la Sentencia que proceda en función del resultado del requerimiento.
(...)".
Recibidas las actuaciones procedentes del Tribunal Supremo, en ejecución de la sentencia dictada en casación, por diligencia de ordenación de fecha 23 de marzo de 2015 se requirió a la parte recurrente para que, en plazo de 10 días, subsanase el defecto procesal apreciado. Requerimiento que fue cumplimentado con fecha 10 de abril de 2015. UNDÉCIMO: En providencia de fecha 6 de mayo de 2015, se señaló para votación y fallo del recurso el día 27 de mayo de 2005, en que se votó y falló.
En cumplimiento del requerimiento efectuado, en ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2015, aporta la recurrente los siguientes documentos:
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- Escritura de formalización de acuerdos sociales (cambio de denominación de la sociedad) de fecha 31 de enero de 2014, en virtud de la cual la sociedad FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, pasa a denominarse ORANGE ESPAGNE, SA.
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- El escrito, que ya obraba en autos, de fecha 23 de abril de 2010, firmado por D. Amadeo, en calidad de Secretario General del Consejo de Administración y Apoderado de FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, y que "en virtud de sus facultades a tal efecto resultantes de la escritura pública autorizada ante Notario de Pozuelo de Alarcón..., hago constar que ordené, con anterioridad al vencimiento de los plazos legalmente establecidos, interponer recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 8 de mayo de 2008,..., así como contra Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 29 de enero de 2009, por la que se resolvió el recurso de reposición formulado contra Resolución de 25 de septiembre de 2008."
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- Escritura de revocación y otorgamiento de poderes, de fecha 29 de febrero de 2008, en la que el consejero delegado de la sociedad revoca y deja sin efecto los apoderamiento conferidos y confiere poder a favor de D. Amadeo para que en nombre y representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA, pueda ejercitar todas y cada una de las facultades que corresponden a los poderes tipo B y Z que constan en el Anexo I de la escritura de fecha 24 enero 2008 (...). Se incorpora a la escritura testimonio de dichos anexos, en los que consta (anexo I, apartado II) entre las facultades : "Acordar el inicio de cualquier tipo de reclamación ante la administración, acción judicial o extrajudicial en defensa de los intereses de la compañía..."
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- Certificación del Registrador Mercantil de Madrid sobre la inscripción de los acuerdos adoptados por la Junta Extraordinaria Universal de la Sociedad, en fecha 26 de junio de 2006, entre los que consta la modificación y aprobación de un nuevo texto refundido de los Estatutos Sociales, aportando copia de los mismos.
En consecuencia, subsanado el defecto procesal apreciado en la sentencia anterior y también en la sentencia de casación, consistente en la falta de acuerdo corporativo para la interposición del recurso contencioso-administrativo mediante la aportación de los oportunos documentos, procede desestimar ahora la causa de inadmisibilidad invocada por la o demandada CABLEUROPA, SA, y entrar a resolver el fondo del recurso.
Como se ha expuesto, el presente recurso se dirige contra la precitada resolución de la CMT de fecha 29 de enero de 2009, de la que son antecedentes fácticos a tener en cuenta para la resolución del litigio los siguientes:
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- Con fecha 25 de septiembre de 2008 el Consejo de la CMT dictó Resolución sobre la determinación de los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del servicio universal por los ejercicios 2003, 2004 y 2005. En la citada Resolución se determina que, entre otras, la entidad France Telecom España, S.A. (Orange), deberá contribuir al FNSU en los años citados anteriormente y en las cantidades establecidas en la misma.
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- Con fecha 3 de noviembre de 2008 Orange interpuso recurso potestativo de reposición contra la anterior Resolución, invocando, como alegación principal, la nulidad de pleno Derecho de la Resolución recurrida por haber vulnerado la libre competencia protegida, tanto por el art. 38 de la Constitución Española como por la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, al haberle perjudicado sin razones...
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