STS, 21 de Febrero de 2006

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Tercera) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad MADRITEL COMUNICACIONES, S.A.U., posteriormente absorbida por AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A., contra la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones de fecha 13 de julio de 2001, que estimó parcialmente el recurso interpuesto contra otra de 23 de octubre de 2000, que transformaba parcialmente el título habilitante de la recurrente para la prestación del servicio de telecomunicaciones por cable en el ámbito territorial de las demarcaciones de Madrid Norte, Madrid Sur-Este y Madrid Sur-Oeste.

Razona el Tribunal de instancia para fundamentar su fallo que:

"Para la resolución del presente recurso, deben tenerse en cuenta las consideraciones que sobre las cuestiones planteadas se han recogido en las sentencias de esta misma Sección de 12 y 19 de diciembre de 2002, y 28 y 30 de enero de 2003 , entre otras, resoluciones a las que ahora debemos remitirnos, en consideración a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina.

Así, en la sentencia de 12 de diciembre de 2002 , nos expresábamos en los siguientes términos:

"Para la resolución de esta cuestión y las demás que se plantean por la parte conviene precisar inicialmente, que el procedimiento que examinamos responde a la necesidad de transformación de los títulos habilitantes otorgados al amparo de la legislación anterior, que establece la disposición transitoria primera de la Ley 11/1998, de 24 de abril , General de Telecomunicaciones, como consecuencia de la liberación operada por la misma, según la cual dicha transformación debería haberse producido antes del 1 de agosto de 1999, a cuyo efecto los titulares de las correspondientes concesiones debían solicitar la transformación antes del 31 de agosto de 1998, correspondiendo la competencia para acordar dicha transformación al órgano que, de conformidad con la legislación anterior hubiera otorgado las concesiones, en este caso el Ministerio de Ciencia y Tecnología por traspaso de las competencias del Ministerio de Fomento en virtud de la reestructuración de Ministerios a que se refiere el Real Decreto 557/2000 , estableciendo dicha transitoria que la transformación en los títulos que procedan conforme a la nueva Ley contendrá, entre otras, la expresión de los derechos y obligaciones derivados del título anterior, distintos de los que resultan de la nueva regulación, que subsistían, que no podrán suponer ventajas competitivas incompatibles con lo establecido en la Ley, pudiendo prorrogar derechos más allá del 1 de agosto de 1999 que no supongan el mantenimiento de derechos especiales o exclusivos, añadiendo la posibilidad de que la CMT, para garantizar el equilibrio de derechos y obligaciones entre los titulares de licencias obtenidas al amparo de esta Ley y los que las obtengan por transformación, pueda establecer condiciones para el cumplimiento de las obligaciones de servicio público, concluyendo con la previsión de que tales obligaciones y derechos no darán lugar a indemnización por alteración del equilibrio económico de las condiciones en las que se otorgó el título habilitante. Tales previsiones se complementan con la disposición transitoria primera de la Orden de 22 de septiembre de 1998 que desarrolla la referida Ley.

De tal régimen se desprende: que la transformación supone la conversión de los títulos habilitantes anteriores, con la necesaria adaptación en su naturaleza y contenido a la nueva normativa, conservando sus titulares la posición correspondiente en el mercado sin necesidad de obtener nuevos títulos, ni concurrir a los procedimientos que se establecen en la nueva normativa al efecto, lo que implica que la transformación no viene determinada ni se sujeta a la concurrencia de los requisitos que en su caso resultarían exigibles a los nuevos operadores.

La conservación de la posición en el mercado, adaptada al nuevo régimen, supone, de acuerdo con dicha transitoria, el mantenimiento de los derechos y obligaciones del título anterior, aunque sean distintos de los que resultan de la nueva regulación, estableciéndose como límite, que no supongan ventajas incompatibles con la nueva Ley, y pudiéndose modificar por la posibilidad de establecer condiciones para el cumplimiento de las obligaciones de servicio público, lo que supone que el contenido de los títulos transformados es el que resulta de tales operaciones que, como se desprende de lo dicho en relación con la referida transitoria, no se identifica de manera absoluta con los nuevos títulos, aún cuando han de resultar compatibles con la nueva Ley, a cuyo efecto ha de significarse que la liberación del mercado de las telecomunicaciones o despublificación del mismo supone abandonar la calificación de servicio público, fundada en la titularidad pública de la actividad, y la introducción del régimen de competencia, pero no se abandona el carácter de actividad económica regulada en salvaguarda del interés público afectado, sujeta a determinadas exigencias de servicio público que se imponen a través de los títulos habilitantes para el desarrollo de la actividad.

Finalmente, la posición en el mercado de las telecomunicaciones no tiene un carácter estático sino que depende de la dinámica del mismo, atendiendo a la implantación del servicio y la intervención de los distintos operadores, bajo los principios de igualdad, transparencia, no discriminación, continuidad, disponibilidad, adaptabilidad, permanencia, no exclusividad, neutralidad económica y equilibrio, entre otros, que se fijan en la Ley 11/98 (art. 35 ) y normas reglamentarias, como el R.D. 1736/98, de 31 de julio (art. 4 ), por lo que la adaptación o transformación de los títulos a la nueva Ley ha de venir referida a la situación del mercado en dicho momento, y no resulta justificado invocar situaciones futuras, cuyo alcance no aparece totalmente definido, para pretender una modificación del título que no se corresponde con la situación actual pues ha de ser la dinámica o desarrollo de la actividad, intervención de nuevos operadores, implantación de redes,...., la que determine, en su caso, las modificaciones en las condiciones de prestación de la actividad, de la misma manera que condiciona la intervención de nuevos operadores que ha de ajustarse a los principios a que antes se ha hecho referencia.

CUARTO.- Efectivamente, el art. 21.2 de la LGT establece la aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas respecto de las licencias individuales con limitación de número, pero el art. 35 de la misma Ley , tras establecer la sujeción al régimen de obligaciones de servicio público de los titulares de redes públicas de telecomunicaciones para cuya instalación o explotación se requiera licencia individual y la posibilidad de someter a obligaciones de servicio público, en los términos de la sección 4ª del mismo capítulo (servicios obligatorios), dispone en el nº 3 que en los términos de la disposición adicional segunda, respecto de las obligaciones de prestación del servicio, se aplicará el régimen establecido para la concesión de servicio público determinado en la Ley 13/1995, de 18 de mayo , preceptuando dicha disposición adicional segunda que "A los títulos habilitantes para la prestación de servicios de telecomunicaciones o para el establecimiento o explotación de redes públicas de telecomunicaciones mediante licencia individual, les será de aplicación el régimen previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas cuando se impongan a sus titulares obligaciones de servicio público de las recogidas en el art. 35", siendo más concreta la OLI al establecer en el artículo 16.3 para las licencias individuales, en el caso de que sean impuestas obligaciones de servicio público, la necesidad de constituir a favor del Ministerio una garantía afecta al cumplimiento de dichas obligaciones en la forma y cuantía previstas en la legislación sobre contratos de las Administraciones Públicas. Lo que desvirtúa la argumentación de la parte que se funda, esencialmente, en la liberalización de determinados servicios y la desaparición de la sujeción a concesión para su prestación, entendiendo que en cuanto ahora se sujetan a licencia individual tal garantía no resulta exigible, pues los preceptos examinados ponen de manifiesto la posibilidad y procedencia de exigir tal garantía de acuerdo con la Ley 11/98 para los nuevos títulos en los referidos supuestos.

QUINTO.- Entiende la parte recurrente que .... las obligaciones de red no son obligaciones de servicio público, y que en todo caso como compensación al cumplimiento de tal obligación no se debería gravar con la garantía definitiva, haciendo referencia a la desproporción con las obligaciones de los competidores.

Sin embargo, tal postura no puede compartirse, pues el carácter de obligación de servicio público de la cobertura de red resulta, como mantiene la Administración, del art. 44.2 del Real Decreto 1736/98, de 31 de julio , que desarrolla el título III de la LGT en lo relativo al servicio universal y obligaciones de servicio público, que expresamente identifica como tal: las de extensión de la red de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 40.2.b) y 42 de la LGT , considerándose igualmente como tal en la disposición adicional cuarta de la Orden de 14 de octubre de 1999 , que regula las condiciones de calidad en la prestación de los servicios, y que ..., resulta congruente con las demás normas citadas. A tal efecto el art. 40.2.b) de la LGT , en cuanto se refiere a los servicios de líneas y redes, ha de entenderse que incluye la extensión o cobertura de las mismas y así se interpreta normativamente cuando se refiere al mismo el citado art. 44.2 del Real DECRETO 1736/98 .

En consecuencia y dado que de conformidad con la disposición transitoria primera , nº 6 de la Ley 11/98 , la transformación del título no supone exoneración de las obligaciones asumidas en el mismo y que dicha obligación no resulta incompatible con las previsiones de la nueva Ley, ha de entenderse conforme a derecho el mantenimiento de tal obligación de cobertura de red en la resolución de transformación. A ello ha de añadirse la circunstancia de que la propia resolución de reposición señala que la garantía prestada al respecto debe tener carácter temporal e ir disminuyendo de forma proporcional a la ejecución del plan de despliegue previsto, criterio que se acomoda al cumplimiento por el interesado, no resultando justificada una eliminación previa de la garantía, como se solicita en la demanda, incompatible con su finalidad.

Todo lo cual lleva a desestimar la pretensión examinada en este fundamento de derecho".

SEXTO.- Sostiene también la recurrente que el servicio de vídeo bajo demanda debe ser incluido en el ámbito de la concesión de servicios de difusión, con apoyo en el art. 28.b) del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable, que incluye en el mismo tipo los servicios de difusión, vídeo bajo demanda y vídeo a la carta, previsión que entiende prevalente frente a los planteamientos técnicos invocados por la Administración. Sin embargo, tal pretensión tampoco puede prosperar, pues el referido artículo del Reglamento Técnico, aprobado por Real Decreto 2066/1996, de 13 de septiembre , no define los servicios de difusión sino que se limita a señalar los servicios objeto de concesión y ello en relación con la situación previa a la liberalización operada por la Ley 11/98 , por lo que la inclusión de un servicio entre los de difusión, a falta de una norma específica, habrá de hacerse con arreglo al concepto técnico correspondiente, que la Administración identifica con la transmisión punto a punto, que supone la posibilidad de establecer comunicación entre dos puntos que es propia de los servicios de telecomunicación, en los que el usuario no sólo puede ver el programa en los pases establecidos sino comunicarse con el operador y obtener la emisión para él, caso del vídeo bajo demanda, y la transmisión punto multipunto, que supone la emisión para una pluralidad de usuarios, propio de un servicio de difusión, pero sin que estos puedan comunicarse con el operador y obtener una respuesta personalizada o individualizada, como es el caso del vídeo a la carta que se invoca como análogo por la parte.

Tal criterio de la Administración resulta fundamentado y, en todo caso, debe prevalecer en una interpretación finalista de la norma, que trata de liberalizar el sector, resultando claro que la interpretación de la Administración incluyendo el vídeo bajo demanda entre los servicios liberalizados se ajusta más a la consecución de los fines de la Ley que el que se mantiene por la recurrente.

SÉPTIMO.- Por último, la recurrente entiende que debe ser indemnizada por la alteración del equilibrio financiero que ha supuesto la transformación del título, .... y que, aún cuando se entendiera que la disposición transitoria primera , nº 6 de la Ley 11/98 exime de indemnización por la alteración del equilibrio financiero derivado de la transformación, ello no alcanza a la transformación operada, manteniendo situaciones de desventaja, garantías y obligaciones no adaptadas a la nueva situación.

Tampoco esta pretensión puede prosperar, pues la indemnización solicitada por la alteración o lesión de un derecho deriva del alcance del mismo y, tratándose de una concesión administrativa, de las condiciones en que se otorgó, que en este caso se reflejan tanto en el art. 27 del Reglamento aprobado por Real Decreto 2066/96 como en la base 26 del Pliego, que expresamente establecen que no dará a derecho a indemnización la alteración del servicio, la entrada de nuevos competidores ni la alteración de las condiciones de prestación que se deriven de disposiciones legales o de normativa comunitaria, lo que significa que el derecho obtenido por la concesión incluía esas delimitaciones que, por lo tanto, una vez producidas, no constituye una alteración o modificación ajena a su contenido que el titular no tenga obligación de soportar, por lo que no cabe indemnización y tampoco hablar de expropiación.

Por otra parte, tratándose de la modificación operada por el legislador, habría de estarse a las previsiones del art. 139.3 de la Ley 30/92 , que reconoce el derecho a indemnización por actos legislativos cuando así se establezca en los mismos y en los términos que especifiquen dichos actos, lo que llevaría igualmente a la desestimación de la pretensión, pues la Ley 11/98 no sólo no establece la indemnización para las alteraciones que puedan sufrir los titulares de las concesiones previas por la transformación en los títulos correspondientes recogidos en la misma, sino que expresamente señala en su disposición transitoria primera, nº 6, in fine, que "los derechos y obligaciones que se establezcan, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo anterior, no darán derecho a indemnización a los operadores por alteración del equilibrio económico de las condiciones en las que se otorgó su título habilitante".

Y en la sentencia de 30 de enero de 2003 , concluíamos lo siguiente:

"Finalmente, ... debe añadirse que la previsión del apartado noveno de la Orden impugnada relativa a la posibilidad de que la CMT pueda exonerar a quien obtiene el título por transformación de los compromisos asumidos, distintos de las obligaciones de servicio público, no es sino una consecuencia del régimen de transformación en los términos que ya hemos señalado de compatibilidad y equilibrio de prestaciones, por lo que ninguna infracción legal supone su inclusión en dicho apartado noveno.

[...] Las consideraciones expresadas en el fundamento anterior, extractadas de las sentencias de referencia, dan cumplida y específica respuesta a todas las alegaciones de la recurrente y deben conducirnos a la desestimación del presente recurso...."

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Notificada esta sentencia a las partes, por la Entidad AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A. se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 5 de junio de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 14 de julio de 2003, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias. Incongruencia omisiva respecto de lo planteado en el escrito de demanda; nula valoración de la prueba practicada.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por ser contrario al ordenamiento jurídico calificar la obligación de cobertura territorial como una obligación de servicio público, y por incompetencia del Ministerio de Ciencia y Tecnología. Infracción de los arts. 36 y 40.1 de la Ley 11/1998 , y del art. 4 y de la Disposición Transitoria 1ª.7 del RSU .

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del art. 35.2 de la Ley 11/1998 , toda vez que el mantenimiento de la obligación de cobertura territorial como obligación de servicio público resulta contrario a los principios de igualdad y no- discriminación.

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del art. 41 de la Ley 11/1998 , dado que el mantenimiento de la obligación de cobertura territorial como obligación de servicio público sin el establecimiento de un mecanismo de financiación resulta contrario al ordenamiento jurídico.

5) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de la Disposición Transitoria 1ª.7 de la Ley 11/1998 y del art. 164 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas . La imposición de obligaciones de servicio público determina la generación de un daño indemnizable al concesionario, por modificación del equilibrio de su contrato concesional.

6) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los apartados 3 y 6.a del párrafo cuarto de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 11/1998 , así como del apartado cuarto de la D.T.1º de la OMLi .

7) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del apartado 6.c) de la D.T.1ª de la LGTel. y del apartado 2 de la D.T.1ª de la OMLi, en cuanto al plazo señalado para completar el proceso de transformación.

Terminando por suplicar sentencia por la que, con estimación de este recurso de anulación, se anule la sentencia recurrida, dictando otra por la que se reconozcan las pretensiones deducidas por la recurrente, con los demás pronunciamientos que procedan.

Por providencia de la Sala, de fecha 9 de marzo de 2005, se acuerda admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 20 de abril de 2005 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo; lo que hizo mediante escrito de fecha 3 de junio de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dicte sentencia por la que se desestime la totalidad de los motivos del recurso, confirmando íntegramente la recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 21 de octubre de 2005, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 14 de febrero de 2006, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de Sala

Por sendas Ordenes del Ministerio de Fomento de 6 de marzo de 1998 MADRITEL COMUNICACIONES S.A.- que ha sido sustituida procesalmente por AUNA TELECOMUNICACIONES S.A.-, resultó adjudicataria de tres concesiones para la prestación, en régimen de gestión indirecta, del servicio público de telecomunicaciones por cable, en las demarcaciones territoriales de Madrid-Norte, Madrid Sur-Este y Madrid Sur-Oeste, en virtud de las previsiones contenidas en la Ley 42/1995 de 22 de diciembre , de las Telecomunicaciones por Cable-Ley del Cable-.

Promulgada la Ley 11/1998, de 24 de abril , General de Telecomunicaciones, cuya Disposición Derogatoria deroga la Ley del Cable, excepto en lo dispuesto para el régimen del servicio de difusión de televisión, la Disposición Transitoria Primera, apartado sexto, impuso la transformación de los títulos habilitantes otorgados al amparo de la Ley 42/1995 , para adaptarlos a la nueva Ley, antes del 1 de agosto de 1999, a cuyo efecto los titulares de las concesiones deberán solicitar la transformación antes del 31 de agosto de 1998.

De acuerdo con las disposiciones de la propia LGT y de la Orden Ministerial de 22 de septiembre de 1998 , por la que se establece el régimen aplicable a las licencias individuales y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares, se dictó la Orden de 23 de octubre de 2000, en la que se acuerda la transformación de la concesión indirecta de servicio público de telecomunicaciones por cable en las demarcaciones territoriales antes indicadas en la correspondiente licencia individual de tipo B1. Por medio de ella se habilita a la operadora para la prestación del servicio telefónico fijo disponible al público, mediante el establecimiento o explotación por su titular de una red pública telefónica fija, para el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Madrid, manteniéndose vigente en sus propios términos la concesión habilitante para la prestación de los servicios públicos de difusión por cable en dicha demarcación, así como una autorización provisional de las previstas en el artículo 14 de la LGT para la prestación del servicio de vídeo bajo demanda, y una autorización general de tipo C para la prestación de servicios de transmisión de datos disponibles al público.

En el epígrafe II, bajo el título "Contenido de la Licencia", se señalaba que "los derechos y obligaciones del título habilitante objeto de transformación en esta licencia individual mediante la presente Orden que derivaban de la normativa que ha sido derogada por la Ley General de las Telecomunicaciones y sus normas desarrollo, quedan sin efecto. No obstante de entre los derechos y obligaciones del título habilitante objeto de transformación derivados de la normativa derogada por la Ley General de Telecomunicaciones y sus normas de desarrollo, mantienen su plena vigencia los siguientes:... -las obligaciones que sean definidas como obligaciones de servicio público en los términos establecidos en el apartado 6 de la disposición transitoria primera de la Orden de Licencias y en su normativa de desarrollo, así como el 90% del importe de la garantía definitiva constituida y presentada para la formalización del contrato de concesión de telecomunicaciones por cable, incluida la ampliación de la misma como consecuencia de la modificación de la concesión acordada por Ordenes del Ministerio de Fomento de 21 de diciembre de 1998 ...".

Formulado recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, se dictó sentencia desestimatoria, contra la que se ha interpuesto la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes. Muchos de los referidos motivos han sido rechazados por sentencias de esta Sala de fechas 13 de abril de 2005, 18, 23, 24 y 25 de enero de 2006 , entre otras, por lo que los criterios recogidos en esas sentencias deben tenerse en cuenta en la presente, y darse aquí por reproducidos.

En su primer motivo aduce la recurrente quebrantamiento de las formas esenciales del juicio desde una doble vertiente: a) incongruencia omisiva al no dar respuesta a dos argumentos expuestos en la demanda -necesidad de establecer medidas compensatorias de financiación de la obligación de cobertura para el caso de que ésta se mantenga como obligación de servicio público (pedimento segundo del escrito de demanda), y nulidad de las cláusulas de exclusión de indemnización por liberalización del mercado contenidas en el pliego de bases y en el Real Decreto 2066/1996 -, y b) falta de motivación por ausencia de valoración de la prueba practicada sobre la proliferación de una cantidad ingente de nuevos operadores titulares de autorizaciones generales y licencias individuales que no tienen obligaciones de servicio público.

El motivo debe desestimarse. Como reiteradamente ha señalado esta Sala, el requisito de congruencia no exige una contestación punto por punto de todas las alegaciones de las partes, bastando para cumplirlo que del conjunto de razonamientos del Tribunal, se deduzca cual ha sido el hilo conductor que lo ha llevado a adoptar su fallo, pudiendo incluso estar implícitamente rechazado un argumento de parte, cuando se contradiga con la tesis general de la sentencia.

Pues bien, en primer lugar, la Sala de instancia resolvió, acertadamente o no -esto se examinará más adelante-, las cuestiones cuya omisión se denuncia en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia a que se remite, según se ha transcrito en los antecedentes de ésta.

En segundo término, partiendo la sentencia de que no dará derecho a indemnización la lesión derivada de la entrada de nuevos competidores, y que las obligaciones de servicio universal de los antiguos concesionarios surgieron del anterior régimen legal y de sus concesiones, mantenido en las Disposiciones Transitorias de la nueva normativa, resultaba innecesaria desde esta perspectiva la acreditación de un número considerable de nuevos operadores, aunque no se les hubiese impuesto obligaciones de servicio universal ni la prestación de garantía, ya que esto en nada afectaba a la conclusión obtenida, que permanecería inalterable cualquiera que fuese la valoración de la prueba practicada.

Se alega, en primer término, que la calificación de la cobertura territorial como obligación de servicio público, en su modalidad de servicio obligatorio, carece de cobertura legal, en segundo lugar que es imposible equiparar las antiguas concesiones a las nuevas obligaciones de servicio público de la LGT, y, en último lugar, incompetencia del Ministerio de Ciencia y Tecnología, al estar reservado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la posibilidad de mantener obligaciones de servicio universal.

La obligación de extensión de la red venía impuesta por la Base 24 en su relación con el artículo 11 de la Ley del Cable y el 26 Real Decreto 2006/96 , y en la Base 38, y su configuración como servicio obligatorio de los referidos en el art. 36. b) LGT deriva de que constituye el soporte de los servicios a que se refiere el art. 40.2 del Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes (Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio ). Así lo entendió también el Consejo de Estado en su dictamen de 16 de marzo de 2000.

En segundo lugar, la Disposición Transitoria Primera de este Reglamento señala que "hasta la determinación de los servicios obligatorios, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 de este Reglamento , se considerarán como tales los que se encuentren fijados en los contratos concesionales para la prestación de los servicios portadores y finales, vigentes a la entrada en vigor de este Reglamento", y se añade que "hasta que se determinen los operadores obligados a su prestación, habrán de llevarlos a cabo los titulares de los referidos contratos". La Orden de Transformación mantiene la vigencia de las obligaciones de servicio público en los términos establecidos en el apartado 6 de la disposición transitoria primera de la Orden de Licencias de 22 de septiembre de 1998, que impide como fórmula para el reequilibrio entre operadores el eximir a los antiguos titulares de sus obligaciones de servicio público. Es cierto que esta Disposición ha sido anulada por la sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de febrero de 2000, pero ello no quita que la posibilidad en ella prevista tenga su encaje en lo dispuesto en la DA 4ª de la Orden de 14 de octubre de 1999 y, sobre todo en la DT 6ª LGT, cuando señala que "a efectos de garantizar el equilibrio entre los derechos y obligaciones de los titulares de licencias otorgadas al amparo de esta Ley y los que se establezcan para quienes obtengan la transformación de los títulos anteriormente otorgados, podrán establecerse por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones condiciones para el cumplimiento de las obligaciones de servicio público. Se tomarán, para ello, en consideración, las impuestas conforme a la legislación anterior, y las derivadas de la nueva legislación".

En último término, al tratarse de un régimen transitorio es lógico que el órgano encargado de llevar a cabo la transformación de los anteriores títulos tenga la competencia para adoptar las medidas adecuadas que en circunstancias normales corresponderían al organismo regulatorio. De aquí que la Disposición Transitoria Primera. 6 atribuya al órgano otorgante de la concesión la competencia para la transformación, añadiendo que en dicha resolución "deberá hacerse declaración de anulación del título habilitante inicial, así como expresa referencia a los derechos y obligaciones derivados de aquél, distintos de los que resultan de la nueva regulación, que se mantienen".

En el siguiente motivo se indica que el mantenimiento de la obligación de cobertura territorial como obligación de servicio público es contraria a los principios de igualdad y no discriminación.

Ya se especificó en el fundamento jurídico anterior el porqué el acto de transformación de las anteriores concesiones resolvió sobre el mantenimiento de las obligaciones de servicio universal y servicios obligatorios. Por otra parte, en relación con la pretendida discriminación, esta Sala ya ha señalado en las sentencias mencionadas que esa situación favorable no es clara si se tiene en cuenta la posición privilegiada en que se encuentran los operadores ya establecidos, al haber podido instalarse en el mercado antes de su liberalización, adelantándose así a sus competidores, como se puso de manifiesto en el Dictamen del Consejo de Estado emitido el 29 de julio de 1999, en relación con el proyecto de Orden por la que se transforma el título habilitante de "Lince Telecomunicaciones S.A.", e incluso, al tener ya instalada la red, su situación más beneficiosa derivaría de poder cobrar a los nuevos operadores el precio de interconexión, así como de los derechos que tienen de ocupación del dominio público, ser beneficiarios en los procedimientos de expropiación forzosa, y al establecimiento a su favor de servidumbres y de limitaciones a la propiedad que se les reconoce en el apartado 1.4 de la Orden de transformación. Otro elemento que también debe tenerse en cuenta es que la garantía no se mantiene de forma indefinida, sino, como se dispuso en el acto que resuelve el recurso de reposición, "se deberá ir disminuyendo proporcionalmente a la ejecución del plan del Pliego de bases". Y por último si se tiene en cuenta, por un lado, que el otro competidor directo, TELEFONICA CABLE, ha de cumplir idénticas obligaciones de servicio público, y, por otro, que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones si entiende que existe desequilibrio en el mercado en perjuicio de los antiguos operadores puede establecer obligaciones a los nuevos (DT 1ª.6 LGT), se podrá concluir que esa situación de inferioridad competitiva es más aparente que real.

Se aduce que si se mantiene la obligación de extensión de red como servicio obligatorio debe recibir la financiación que se deriva del artículo 41.2 LGT .

El motivo debe rechazarse porque el indicado precepto subordina la financiación bien como contraprestación económica, bien como consecuencia de un déficit de explotación. El primer aspecto no puede tener aplicación al caso al haberse establecido en la concesión la obligación de extensión de red, y hay que inducir que ya en su otorgamiento se tuvo en cuenta las cargas económicas que su trazado conllevaba. El segundo aspecto requeriría demostrar un déficit de explotación que en principio no se ha alegado ni siquiera probado, sin que pueda considerarse como tal el mero hecho de que hayan entrado otros operadores en el mercado, pues ello puede ir paralelo con el aumento del número de usuarios que enjugaría los posibles déficits financieros, ya que son los de tal carácter los que, en su caso, serían objeto de la compensación.

En el quinto motivo alega que la imposición de obligaciones de servicio público determina la generación de un daño indemnizable al concesionario por modificación del equilibrio de su contrato concesional, siendo nulas las disposiciones reglamentarias y la bases de la concesión que imponían su renuncia.

Ya en los anteriores fundamentos se ha indicado la aplicación al presente caso de las cláusulas de la concesión, y el apoyo legal que la continuidad de la mismas tenían en el régimen instaurado por la LGT. La base 26 del Pliego de bases administrativas y de condiciones técnicas aprobado por Orden de 24 de Julio de 1997, y que rigió el concurso público para la adjudicación de la concesión de televisión por cable en el territorio indicado, establece con toda claridad que este servicio no dará derecho a indemnización por alteración del mismo, la entrada de nuevos competidores en la prestación del servicio, ni la alteración de las condiciones de prestación que se deriven de disposiciones legales o de normativa comunitaria.

La amplitud de la cláusula, extensiva a cualquier tipo de modificaciones derivadas de norma legal, cual es el caso, impide reconocer derecho de indemnización, que queda excluido además por la Disposición Transitoria Primera de la LGT . Tampoco cabe admitirla con base en una defectuosa transformación de su título desde el momento en que, conforme a lo razonado anteriormente, esta transformación se ha hecho de acuerdo con los criterios legales. En este aspecto se aceptan plenamente los razonamientos de la sentencia recurrida, cuyo fundamento jurídico séptimo ya transcrito contesta adecuadamente a la cuestión planteada.

En el sexto motivo aduce que es nulo el mantenimiento del 90% de la garantía definitiva, frente a la no exigencia de garantía a los nuevos entrantes.

En un principio, no ofrece ninguna duda el mantenimiento de porcentaje de garantía del 10% que se refiere a la concesión audiovisual, que pervive a raíz de la transformación, al no haber afectado la nueva normativa a la prestación del servicio de televisión, que continúa en su condición de servicio público, tal cual estaba configurado por la Ley del Cable, conforme a la Disposición Derogatoria de LGT. Es obvio que habiéndose establecido en el contrato concesional dicha garantía por un importe global para todos los servicios de telecomunicaciones, al haberse escindido en la LGT los que continúan en el régimen concesional -servicios de difusión-, y los que se liberalizan, se haya dividido la garantía proporcionalmente, en previsión de las posibles vicisitudes a que pudieran verse sometidos los unos con independencia de los otros. En consecuencia, la parte correspondiente a esos servicios audiovisuales no son sino una consecuencia del contrato, cuya cláusula 8ª la establecía "para responder del cumplimiento de este contrato".

Esta Sala ya ha señalado en las sentencias mencionadas lo siguiente: "Mayores dificultades plantea el mantenimiento del 90% de garantía que se declara aplicable a la parte correspondiente a la licencia tipo B1. En una primera aproximación al problema planteado, parece que efectivamente, como señala la recurrente, rompería el equilibrio competitivo mantener una garantía para unos operadores, cuando la misma no se establece para los nuevos, al no exigirse a los mismos las obligaciones cuyo cumplimiento garantiza, que se encontrarían respecto de los antiguos en una posición de ventaja no aceptable en un régimen liberalizado. Ahora bien, esa situación favorable no es clara si se tiene en cuenta la posición privilegiada en que se encuentran los operadores ya establecidos, al haber podido instalarse en el mercado antes de su liberalización, adelantándose así a sus competidores, como se puso de manifiesto en el Dictamen del Consejo de Estado emitido el 29 de julio de 1999, en relación con el proyecto de Orden por la que se transforma el título habilitante de "Lince Telecomunicaciones S.A.", e incluso, al tener ya instalada la red, su situación más beneficiosa derivaría de poder cobrar a los nuevos operadores el precio de interconexión, así como de los derechos que tiene de ocupación del dominio público, ser beneficiarios en los procedimientos de expropiación forzosa, y al establecimiento a su favor de servidumbres y de limitaciones a la propiedad que se les reconoce en el apartado 1.4 de la Orden de transformación. Otro elemento que también debe tenerse en cuenta es que la garantía no se mantiene de forma indefinida, sino, como se dispuso en el acto que resuelve el recurso de reposición, "se deberá ir disminuyendo proporcionalmente a la ejecución del plan del Pliego de bases". Y por último si se tiene en cuenta, por un lado, que el otro competidor directo, TELEFONICA CABLE, ha de cumplir idénticas obligaciones de servicio público, y, por otro, que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones si entiende que existe desequilibrio en el mercado en perjuicio de los antiguos operadores puede establece existe desequilibrio en el mercado en perjuicio de los antiguos operadores puede establecer obligaciones a los nuevos ( DT 1ª.6 LGT ), se podrá concluir que esa situación de inferioridad competitiva es más aparente que real.

Es necesario destacar que la garantía del 90% se mantiene para responder del cumplimiento de determinadas obligaciones de servicio público, contenidas en los artículos 35 y 36 de LGT , sin las cuales no sería viable el sistema liberalizado que en ella se instaura. Por ello, su Disposición Adicional Segunda señala que "a los títulos habilitantes para la prestación de servicios de telecomunicaciones o para el establecimiento o explotación de redes públicas de telecomunicaciones mediante licencia individual, les será de aplicación el régimen previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuando se impongan a sus titulares obligaciones de servicio público de las recogidas en el art. 35 ". En concordancia con ello, el artículo 16.3 de la Orden de 22 de septiembre de 1998 establece la constitución, a disposición del Ministerio de Fomento, de una garantía afecta al cumplimiento de las obligaciones de servicio público, que se impongan al titular de una licencia individual en las que se reconozca genéricamente el derecho de ocupación del dominio público y de la propiedad privada. La garantía impuesta a la entidad recurrente tiene, por tanto, suficiente base normativa, ya que responde a determinadas obligaciones que entran en el ámbito del artículo 35 LGT , y que derivan además de una compensación al reconocimiento del derecho de ocupación del dominio público y de la propiedad privada, conforme se establece en el art. 44.2 del Reglamento del Servicio Universal .

En último lugar, invoca infracción del plazo señalado en la Ley para completar el procedimiento de transformación, reservándose el derecho a solicitar la indemnización por los daños ocasionados.

Dicha solicitud constituye una cuestión nueva no planteada en la demanda ni tratada por la Sentencia recurrida, por lo que debe ser rechazada a limine. En cualquier caso no hay inconveniente en reseñar que sobre esta misma cuestión hemos dicho lo siguiente:

"TERCERO.- En su último motivo de casación el recurrente alega que al haberse demorado la resolución por la que se procedía a la transformación del título habilitante, solicitado el 28 de agosto de 1998, hasta el 19 de abril de 2000, cuando la DT 1ª.6º de la LGT disponía que lo fuera antes de 30 de julio de 1999, lo que determinó que los avales prestados en garantía de determinadas obligaciones fueran cancelados y devueltos el 7 de noviembre de 2000, se ha lesionado el art. 31.2 de la Ley Jurisdiccional , debiendo restablecerse la situación jurídica individualizada consistente en el coste del indebido mantenimiento de los avales.

En primer lugar, no es procedente el acogimiento de esta petición referida a la garantía del 90% a la que se ha hecho referencia en el anterior fundamento, respecto de la cual, aunque está ligada al acto que se recurre, hubiera sido preciso que se declarara la procedencia de su devolución, lo que, como quedó dicho, no es procedente.

Respecto del resto de los avales devueltos, la sentencia recurrida se limita a decir que "sin que por todo lo argumentado, se aprecie ninguna anormalidad en funcionamiento del Ministerio de Fomento, por lo que se refiere al mantenimiento de los avales que pudieran determinar una responsabilidad de aquél, susceptible de indemnización".

Es obvio que la sentencia no tiene en cuenta que la DT 1ª de LGT dispone que los títulos habilitantes deberán ser transformados antes del 1 de agosto de 1999, y este plazo no se cumplió por la Administración, que dictó su resolución el 19 de abril de 2000. Ello impone la estimación del motivo. Ahora bien, teniendo en cuenta que la petición de indemnización equivalente al coste de los avales, es una petición de indemnización, no ligada a nulidad de acto alguno objeto del recurso contencioso-administrativo, sino que se trata de una petición de responsabilidad patrimonial que tiene su propia autonomía, será por el procedimiento previsto en la Ley 30/1992 (artículos 139 y siguientes ), como deba hacerse la oportuna petición ante la autoridad competente, que es la que tendrá que resolver si aquel retraso genera o no responsabilidad, y, en caso afirmativo, cuantía de la misma; sin que la jurisdicción contenciosa-administrativa pueda pronunciarse al respecto hasta que haya recaído resolución firme en vía administrativa." (fundamento de derecho tercero de nuestra Sentencia de 13 de abril de 2.005 -RC 6.113/2.002 -)

Dichas razones hubieran determinado en último término el rechazo de la pretensión de indemnización ligada a la resolución impugnada, pretensión que habría de ser formulada, en su caso, de forma autónoma.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,