STS, 2 de Junio de 1998

La parte dispositiva de la sentencia apelada contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLAMOS. Estimar el actual recurso contencioso-administrativo interpuesto por ELÉCTRICAS REUNIDAS DE ZARAGOZA, S.A, contra las liquidaciones que le fueron giradas por la Confederación Hidrográfica del Júcar en concepto de canon de regulación y de explotación del Embalse Arquillo de San Blas, Año 1985, en fecha 12 de Mayo de 1986, por cuotas de 2.522.510 ptas y 102.000 ptas, respectivamente. Asimismo, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo provincial de Valencia, de 28 de Febrero de 1989 (Reclamación 2.123/86 y acum. 2493/86), desestimatoria de las reclamaciones formuladas contra dichas liquidaciones. Debemos declarar y declaramos contrarios a derecho los actos administrativos impugnados, que anulamos dejándoles sin efecto, sin hacer expresa imposición de costas".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida; emplazadas las partes interesadas ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, compareció el Abogado del Estado y sostuvo la apelación; compareció y se personó como parte apelada, la entidad ELÉCTRICAS REUNIDAS DE ZARAGOZA, S.A, representada por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta; acordada la sustanciación del recurso de apelación por el trámite de alegaciones escritas y habiéndose recibido el expediente administrativo y los autos jurisdiccionales de instancia, se le pusieron de manifiesto, junto con el rollo de apelación, al Abogado del Estado, parte apelante, el cual formuló las alegaciones que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte Sentencia estimando la apelación, revocando la apelada y confirmando íntegramente las liquidaciones recurridas"; dado traslado de todas las actuaciones a la representación de Eléctricas Reunidas de Zaragoza, S.A, parte apelada, presentó las alegaciones queestimó convenientes, suplicando a la Sala "dicte sentencia, por la que, desestimando el recurso formulado de adverso, se confirme íntegramente la sentencia impugnada".

Terminada la sustanciación del recurso de apelación se señaló para deliberación y fallo el día 27 de Enero de 1998, fecha en la que tuvo lugar el acto, habiéndose cumplido todos los requisitos procesales, salvo el plazo para dictar la Sentencia debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Ponente.

La Confederación Hidrográfica del Júcar practicó con fecha 12 de Mayo de 1986, a Eléctricas Turolenses, S.A, la liquidación nº 21/1986, por el concepto de Tasa de explotación del Embalse del Arquillo de San Blas (Decreto 138/1960), ejercicio 1985, por cuantía de 102.100 pts, y en la misma fecha la liquidación nº 5/1986, por el concepto de Canon de Regulación del Embalse del Arquillo de San Blas (Decreto 144/1960), ejercicio 1985, por cuantía de 2.552.510 pesetas.

Eléctricas Turolenses, S.A, no conforme con las liquidaciones referidas, las impugnó mediante las reclamaciones económico administrativas nº 2123/1986 y 2493/1986, que fueron acumuladas y resueltas por el Tribunal Económico- Administrativo Provincial de Valencia, con fecha 28 de Febrero de 1989, el cual se declaró incompetente por entender que con dichas reclamaciones lo que se impugnaba era "la base de aplicación de la tasa, es decir el canon de regulación aprobado por Decreto 144/1960 y como quiera que tal canon de regulación fue aprobado por la Dirección General de Obras Hidráulicas en expediente instruido al efecto, y en el que tendrían cabida, en su caso, tales circunstancias, se deduce que la competencia para enjuiciar tales extremos en esta vía jurisdiccional corresponde al Tribunal Económico-Administrativo Central en virtud del art- 9º del Real Decreto 1999/81, como único competente para entender contra actos dictados por Órganos de la Administración Central", deduciéndose en consecuencia la incompetencia del Tribunal Económico-Administrativo Provincial de Valencia, y considerando por otro lado que las liquidaciones se ajustaba a la normativa legal y reglamentaria, desestimó ambas reclamaciones.

La entidad mercantil Eléctricas Reunidas de Zaragoza, S.A. que sucedió a título universal, a Eléctricas Turolenses, S.A, por disolución de ésta y adjudicación de todo su patrimonio, interpuso recurso contencioso-administrativo nº 1011/1989, impugnando las liquidaciones referidas, así como la resolución desestimatoria del Tribunal Económico Administrativo Provincial de Valencia, mencionada, alegando: 1º) Que con fecha 24 de Marzo de 1903 se otorgó concesión para instalar una Central eléctrica en el río Guadalaviar, de 6.000 litros por segundo y una potencia instalada de 1.457 Kw. La concesión fue transferida a Eléctricas Turolenses, S.A. mediante la escritura pública de fusión y constitución de 30 de Diciembre de 1967. La empresa concesionaria instaló tres grupos de 425 Kw y un cuarto de 250 Kw, con el fin de optimizar el aprovechamiento hidroeléctrico del caudal, muy irregular, atemperando su utilización según las variaciones estacionales del volumen de agua de dicho río. 2º) Que la presa de Arquillo de San Blas fue concebida inicialmente como una obra de defensa contra las avenidas, pero posteriormente se construyó como una obra de regulación del tramo de aguas arriba del embalse del Generalísimo. 3º) Que la construcción de la presa de Arquillo de San Blas modificó notablemente el funcionamiento de la Central de Eléctricas Turolenses, S.A, dejando inservible parcialmente la inversión inicial, puesto que ya no se podía turbinar el caudal máximo de agua (6.000 litros por segundo), sino en contadísimas ocasiones. 4º) Que la Dirección General de Obras Hidráulicas redujo la concesión a 5.217 litros por segundo y suprimió uno de los grupos de 425 Kw. 5º) Que la conclusión final era que la presa del Arquillo de San Blas, había reportado evidentes beneficios a los regantes, al abastecimiento de aguas de Teruel y a otros usuarios, excepto a Eléctricas Turolenses, S.A, a la que perjudicó notablemente al impedirle la normal utilización de las aguas fluyentes. 6º) Que la Administración conocedora de estos hechos se había comprometido a llegar a un acuerdo con la empresa concesionaria para hacer posible y efectivo el aprovechamiento concesional. 7º) Que el Tribunal Económico Administrativo Central había dictado la Resolución de 9 de Febrero de 1989, anulando las liquidaciones correspondientes por estos mismos conceptos, del ejercicio 1984, señalando que debía imputarse sólo parte del coste total de las obras del embalse de Arquillo de San Blas, pues no era repercutible a los usuarios la parte imputable a la prevención de avenidas. 8º) Que el Decreto 144/1960 era nulo de pleno derecho, porque regulaba una nueva contribución especial y no una tasa, por lo que no era susceptible de convalidación exigida por la Ley de Tasas y Exacciones parafiscales de 26 de Diciembre de 1958; suplicando la anulación de las liquidaciones 5/1986 y 21/1986, así como de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Provincial de Valencia de fecha 28 de Febrero de 1989, (reclamaciones nº 2123/86 y 2.493/86).

El Abogado del Estado, parte demandada, se opuso al recurso contencioso-administrativo , argumentando: 1º) Que las Tarifas de riego no se podían impugnar en dicho recurso contencioso-administrativo, porque las había aprobado la Dirección General de Obras Hidráulicas, y portanto, tenían que haberse recurrido ante el Tribunal Económico Administrativo Central. 2º) Que los Decretos 138 y 144/1960, que habían convalidado la Tasa de explotación y el Canon de Regulación eran plenamente legales según había resuelto el Tribunal Supremo en muy numerosas sentencias, que citaba. 3º) Que era improcedente la prescripción alegada. Se observa, y esto es importante, por lo que luego veremos, que el Abogado del Estado siguió un modelo de contestación utilizado en los muchos recursos que se habían planteado sobre Tarifas de riego, que por ello resultaba aplicable solo respecto de la alegación de ilegalidad del Decreto 144/1960; suplicando la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

La entidad mercantil Eléctricas Reunidas de Zaragoza, S.A. presentó al amparo del artículo 69.3 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fotocopias de las resoluciones de la Confederación Hidrográfica del Jucar, estimando sendos recursos de reposición, presentados por dicha entidad mercantil, contra liquidaciones por iguales conceptos a las discutidas en los presentes autos, pero referidas al ejercicio 1987, fotocopias que fueron adveradas en la fase probatoria, y en las cuales la Confederación Hidrográfica del Júcar manifestaba que: "Las resoluciones aprobatorias de los cánones de regulación de los años 1985, 1986 y 1987 responden a cálculos de los mismos, según criterios tenidos en cuenta en la correspondiente al canon de 1984, cuya resolución ha sido revocada por la del Tribunal Económico Administrativo Central de 2 de Febrero de 1989, la cual es firme y de obligado cumplimiento por la Administración. Se concluye en la procedencia de estimación del recurso de reposición y la revocación de la liquidación (...) proponiendo la exacción del canon de regulación de 1987, Arquillo de San Blas, a que previamente sea aprobado dicho canon de regulación, una vez calculado de acuerdo con lo establecido en la resolución del T.E.A.C. de 9 de Febrero , con el alcance expresado".

La representación procesal de Eléctricas Reunidas de Zaragoza, S.A, presentó escrito de conclusiones, insistiendo en su tesis de que el embalse del Arquillo de San Blas, construido con posterioridad a la Central no le había reportado beneficio alguno.

El Abogado del Estado formuló sus conclusiones remitiéndose, sin mas al escrito de demanda.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, pronunció sentencia, ahora apelada, estimando el recurso contencioso-administrativo, argumentando en su Fundamento Cuarto que "en el caso que se examina, es evidente que el caudal utilizado por la recurrente, no es consecuencia de la construcción del Embalse que, como se ha dicho, se ha disminuido, con lo que queda excluido aquel beneficio, teniendo por ello que reducir la potencia de la Central eléctrica respecto de la existente antes de las obras del pantano".

La Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, ha interpuesto el presente recurso de apelación, formulando una sola alegación, consistente en sostener que la Confederación Hidrográfica del Júcar al girar las liquidaciones discutidas no ha hecho otra cosa sino aplicar las tarifas aprobadas en su día, acuerdo que como no fue impugnado por la Sociedad recurrente, ni consta que lo fuera por ninguna otra persona, devino en firme e inatacable, por tanto los actos de aplicación de dichas Tarifas que se han atenido a las mismas resultan de todo punto intocables, suplicando en consecuencia la revocación de la sentencia apelada y la confirmación de dichas liquidaciones.

La entidad mercantil Eléctricas Reunidas de Zaragoza, S.A. parte apelada, se ha opuesto a esta única alegación de la representación procesal de la Administración General del Estado, sosteniendo que no fue formulada de contrario en la primera instancia, por lo que como cuestión nueva, no puede ser examinada en la apelación.

La Sala no comparte la opinión de la entidad Eléctricas Reunidas de Zaragoza, S.A, porque no se trata de una cuestión nueva, sino de un argumento jurídico distinto, no utilizado en la instancia por el Abogado del Estado, el cual se ha replegado jurídicamente, en el recurso de apelación, eludiendo toda controversia sobre la cuestión de fondo, a saber: si existe o no beneficio que justifique la exigibilidad del Canon de regulación y la correlativa Tasa de explotación.

A su vez, debe rechazarse la tesis del Abogado del Estado de que no son impugnables las liquidaciones, por cuanto las Tarifas aplicadas son firmes y consentidas, porque el artículo 39, apartado 2, de la Ley Jurisdiccional permite la impugnación de los actos administrativos singulares, fundada en la ilegalidad de las disposiciones generales, bajo cuyo mandato hayan sido dictadas, pues no existe duda alguna que las Tarifas forman parte sustancial de la normativa del Canon de regulación, y pueden ser discutidas, sí los parámetros utilizados (superficie en hectáreas, potencia instalada en Kw, metros cúbicos de agua utilizados, etc.) así como las cuotas en pesetas aplicadas, no guardan la debida correspondenciacon el beneficio derivado de la regulación de las aguas.

La Sala podría, sin mas, desestimar el recurso de apelación, por cuanto el Abogado del Estado no ha planteado la cuestión de fondo, sino que se ha limitado en este recurso a negar la posibilidad de impugnación de las liquidaciones, tesis que rechazamos; sin embargo, como el recurso de apelación plantea de nuevo el examen de la sentencia apelada, la Sala considera conveniente ratificar la fundamentación jurídica de dicha sentencia, trayendo a colación los artículos 2º y 4º del Decreto 144/1960, de 4 de Febrero, por el que se convalidó el Canon de regulación, establecido en cumplimiento de lo dispuesto en las leyes de 7 de Julio de 1911 y 24 de Agosto de 1933. El artículo 2º dispone: " Es objeto de este canon las mejoras que produce la regulación de los cursos de agua sobre los regadíos, aprovechamientos hidroeléctricos e industriales y abastecimiento de agua que se benefician con las obras hidráulicas de regulación ejecutadas por el Estado, con o sin aportación de los particulares o con obras ejecutadas por empresas o particulares concesionarias de las mismas (...)" y el artículo 4º precisa, al establecer las bases y tipos de gravamen, que: "Las bases del cálculo de este canon serán las unidades en que se mida el aprovechamiento beneficiado (consumo, superficie, potencia) y los tipos a aplicar se calcularán teniendo en cuenta: a) Coste de las obras no abonadas por sus usuarios directos (...) b) Gastos de explotación de dichas obras, incluida la guardería rural. c) Gastos de conservación de las mismas. d) Gastos de administración y generales del organismo encargado del servicio."

Los ríos españoles, principalmente los de montaña y de corto recorrido, se caracterizan por la extraordinaria variación estacional de sus caudales, de modo que unos meses del año, hay agua sobrante, y en otros, debido al fuerte estiaje, falta. La regulación consiste en almacenar el agua mediante embalses, que permiten asegurar la disponibilidad de agua precisa para los riegos, para usos industriales y para consumo de la población; además la construcción de estos embalses permite también evitar las avenidas, mediante su control y laminación.

En los aprovechamientos hidroeléctricos la regulación de los ríos es fundamental, porque la energía eléctrica se produce y se consume instantáneamente, por lo que no es posible almacenarla, no así el agua sobrante.

La regulación de los ríos puede generar un beneficio o mejora de los aprovechamientos hidroeléctricos, que viene determinado obviamente por dos factores: el primero y mas importante, es el mayor volumen de agua turbinada, consecuencia del mayor aprovechamiento de las aguas, derivado del embalse de las sobrantes, y su utilización en los períodos de estiaje o lo que es lo mismo, la mejora se corresponde con el aumento de producción de energía eléctrica, consecuencia de la construcción del embalse, y el segundo que es la regulación temporal de la producción, eliminando la dispersión y variabilidad de la producción de las centrales, según el diferente caudal del río de que se trate.

En el caso de autos, hay que tener en cuenta para el cálculo de beneficio o mejora, derivado de la construcción de la presa del Arquillo de San Blas, la diferencia en metros cúbicos, entre el volumen de agua turbinada anualmente, antes y después de la construcción de dicha presa, y como se ha demostrado por Eléctricas Reunidas de Zaragoza, S.A, que en este caso el volumen autorizado de 6.000 litros de agua por segundo, así como la potencia instalada de 1.425 Kw, autorizados en la concesión, antes de la construcción de la presa del Arquillo de San Blas, han sido reducidos respectivamente a 5.217 litros por segundo y a

1.100 Kw, ha de tenerse presente este hecho a la hora de determinar el Canon de Regulación, aunque subsiste el segundo factor que es el propio de la regulación temporal de la producción que permite atender mejor al consumo de la zona.

La Sala trae también a colación, la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 9 de Febrero de 1989 (RG 4542-2-85 y RS 4455-2-85) que respecto de las Tarifas de 1984, precisó textualmente que "el objeto del Canon (de regulación) es la mejora que produce la regulación (deducida por comparación entre la situación anterior y posterior a la construcción de la correspondiente obra), quedando obligados al pago los beneficiados con la misma, mejora que viene determinada por el volumen de agua regulado, es decir la diferencia entre el volumen de agua desembalsado y el del agua fluyente que entra en el embalse y de ahí que las Instrucciones de la Dirección General de Obras Hidráulicas dictando normas para la aplicación del Decreto 144/1960, se refieran en los aprovechamientos hidroeléctricos a la determinación del incremento medio de producción del aprovechamiento como consecuencia de la misma y en los regadios al incremento de riqueza por metro cúbico regulado, de donde se concluye que habiendo sido calculado el Canon en función del agua desembalsada y no de las mejoras producidas por la regulación, se han infringido, tanto las normas del Decreto 144/1960, como las contenidas en aquellas Instrucciones", esta misma manera de operar se ha llevado a cabo, según la resolución por la Confederación Hidrográfica del Júcar de diversos recursos de reposición, respecto de las tarifas de 1985, 1986 y 1987, por lo que lasliquidaciones del ejercicio 1985 que han sido las discutidas en este proceso adolecen de igual defecto, razón por la cual la propia Administración ha reconocido su invalidez.

No apreciándose temeridad, ni mala fe, no procede acordar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional, la expresa imposición de las costas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español, en la Constitución.

Desestimar el recurso de apelación nº 920/1991, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contra la sentencia nº 1236, dictada con fecha 20 de Diciembre de 1990, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 1011/1989, interpuesto por ELÉCTRICAS REUNIDAS DE ZARAGOZA, S.A.

Confirmar la sentencia apelada.

Sin la expresa imposición de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.-