STS 352/2004, 11 de Mayo de 2004
| Ponente | Pedro González Poveda |
| ECLI | ES:TS:2004:3191 |
| Número de Recurso | 1577/1998 |
| Procedimiento | CIVIL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 352/2004 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. FRANCISCO MARIN CASTAND. PEDRO GONZALEZ POVEDA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil cuatro.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el presente recurso de casación, contra la sentencia dictada en grado de apelación, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Donostia-San Sebastián, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Eibar; sobre realización de obras; cuyo recurso ha sido interpuesto por D. Carlos Daniel, representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco de Guinea Gauna (sustituido posteriormente por su compañero D. José de Murga y Rodríguez); siendo parte recurrida D. Rodolfo (en beneficio de la Comunidad de Antiguos Socios y Adjudicatarios de Activos de Pastora Tres, S.A., como sucesor procesal de la misma entidad), representado por la Procuradora Dª María José Millán Valero.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Eibar, fueron vistos los autos de juicio ordinario de menor cuantía número 73/94, a instancia de D. Rodolfo (en beneficio de la Comunidad de Antiguos Socios y Adjudicatarios de Activos de Pastora Tres, S.A., como sucesor procesal de la misma entidad), representado por la Procuradora Dª María Josefa Llorente López, contra D. Carlos Daniel, representado por el Procurador D. José Mª Barriola Echeverría; sobre realización de obras.
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- Por la representación de la parte actora, se formuló demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que "se condene al demandado a que realice o sean realizadas por su cuenta las obras necesarias para la reparación de los vicios tanto de dirección de obra como de construcción del edificio construido en la AVENIDA000, núm. NUM000, de Eibar, así como al pago de los daños y perjuicios ocasionados a mi representada y que se acrediten en trámite de ejecución de sentencia".
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- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos el Procurador D. José Mª Barriola Echeverría en nombre y representación de D. Carlos Daniel, quien contestó a la misma, y tras oponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, termino suplicando al Juzgado "Que teniendo por presentado este escrito, se admita y por contestada la demanda instada por PASTORA TRES, S.A., tenga por formulada RECONVENCIÓN, desestimándose la demanda formulada por PASTORA TRES, S.A. contra D. Carlos Daniel y estimándose la Reconvención de D. Carlos Daniel contra PASTORA TRES, S.A., en reclamación de la cantidad correspondiente al 25% de los beneficios de la promoción calculados en la manera señalada en la cláusula segunda del contrato de 16 de Febrero de 1989, o alternativamente para el caso de que no los hubiere habido de la suma de 7.772.770.- Pts. más los intereses legales devengados pro la misma desde el 28-12-90, y tras los trámites procesales de rigor, dicte sentencia por la que se condene a la actora reconvenida al pago a mi mandante de la cantidad que resulte del 25% de los beneficios habidos, calculados en la forma pactada mencionada, o alternativamente de la suma de 7.772.770.- pts. más los intereses legales calculados desde el 28 de Diciembre de 1990 hasta su completo pago, y a las costas de la reconvención".
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- Dado traslado de la reconvención formulada, la Procuradora Dª Mª Josefa Llorente López en la representación que tiene acreditada, presentó escrito contestando a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia desestimatoria con imposición de costas a la demandada-reconviniente.
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- Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos. El Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Eibar, dictó sentencia en fecha 29 de julio de 1997, cuyo fallo es el siguiente: "Desestimando íntegramente la demanda y reconvención interpuestas respectivamente por la Procuradora Josefa LLorente López, en nombre y representación de Rodolfo, en beneficio de la Comunidad de Antiguos Socios y Adjudicatarios de Activos de Pastora Tres S.A., como sucesor procesal de la misma entidad Pastora Tres S.A. en su posición actora, contra Carlos Daniel y por el Procurador José María Barriola Echevarría, en nombre y representación de Carlos Daniel contra Rodolfo, en beneficio de la Comunidad de Antiguos Socios y Adjudicatarios de Activos de Pastora Tres S.A., como sucesor procesal de la misma entidad Pastora Tres S.A., en su posición de actora, al apreciarse la excepción dilatoria de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, absuelvo en la instancia a Carlos Daniel de la demanda y a Rodolfo, en beneficio de la Comunidad de Antiguos Socios y Adjudicatarios de Activos de Pastora Tres, S.A., en su posición actora de la reconvención. Se condena a Rodolfo, en beneficio de la Comunidad de Antiguos Socios y Adjudicatarios de Activos de Pastora Tres, S.A., como sucesor procesal de la misma entidad Pastora Tres S.A., en su posición actora al pago de las costas de la demanda y a Carlos Daniel al pago de las costas de la reconvención".
Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de San Sebastián, dictó sentencia en fecha 20 de marzo de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Rodolfo contra la sentencia dictada el 29 de Julio de 1997 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eibar en el Juicio de Menor Cuantía 73 de 1994, revocamos dicha sentencia y, en su lugar, 1) Estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Rodolfo, sustituto procesal de Pastora Tres, S.A., contra Carlos Daniel y condenamos al demandado a ejecutar las obras de reparación del edificio nº NUM000 de c/ AVENIDA000, en Eibar, denominado "EDIFICIO000" contenidas en el informe pericial que figura en los folios 345 a 439 del Juicio, con apercibimiento de que si no las ejecutase por sí, serán ejecutadas a su costa, y a abonar al demandante, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, 1.042.087 pesetas, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia. 2) Apreciamos la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje respecto de la reconvención formulada por la representación procesal de Carlos Daniel frente a Pastora Tres S.A., sustituida procesalmente por Rodolfo, y sin entrar a conocer de dicha reconvención, absolvemos en la instancia a la parte reconvenida, condenando a Carlos Daniel al pago de las costas procesales de la reconvención en la primera instancia. 3) Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia".
1.- El Procurador D. Francisco de Guinea Gauna (sustituido posteriormente por su compañero D. José de Murga y Rodríguez), en nombre y representación de D. Carlos Daniel, interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Se articula al amparo del nº 1º del art. 1692 de la LEC, en relación con el art. 533.8ª de la Ley Procesal que se infringe así como art. 11.2 de la Ley de Arbitraje de 5 de Diciembre de 1988, por producirse exceso de jurisdicción, al haberse enjuiciado unos hechos que deben ser resueltos por medio de arbitraje de derecho privado. SEGUNDO.- Al amparo del nº 3 de l art. 1692 de la LEC, en relación con el art. 359 de la misma Ley procesal y art. 11.3 de la LOPJ al haberse quebrantado formas esenciales del juicio produciendo indefensión, al no haberse pronunciado el Tribunal de Apelación sobre la reconvención formulada por esta parte".
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- Admitido el recurso por auto de fecha 25 de enero de 2000, se entregó copia del escrito a la representación de la parte recurrida para que en el plazo indicado pudiera impugnarlo, como así lo efectuó.
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-Y no teniendo solicitada por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día VEINTIDOS DE ABRIL del año en curso, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA
Por Pastora Tres, S.A., sustituida procesalmente por la Comunidad de Antiguos Socios y Adjudicatarios de Activos de Pastora Tres, S.A.; se formuló demanda contra don Carlos Daniel solicitando su condena a que realice o sean realizadas por su cuenta las obras necesarias para la reparación de los vicios tanto de dirección de obra como de construcción del edificio construido en la AVENIDA000, núm NUM000, de Eibar, así como el pago de los daños y perjuicios ocasionados a la actora.
El demandado se opuso a la demanda y formuló reconvención solicitando la condena de la actora al pago de las cantidades que alternativamente establece, de acuerdo con el contrato mediante entre las partes.
La sentencia de primera instancia desestimó tanto la demanda principal como la reconvención al acoger la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje alegada por cada una de las partes frente a las pretensiones de la otra.
Apelada la sentencia por la actora principal, la Audiencia Provincial dio lugar al recurso, estimó parcialmente la demanda principal y acogió la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa respecto de la reconvención formulada por don Carlos Daniel.
Al amparo del nº 1º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 533-8ª de la misma, el motivo primero denuncia infracción del art. 11.2 de la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988, al no haberse estimado la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa opuesta por el demandado-reconviniente frente a la demanda inicial.
En el contrato de 16 de febrero de 1989 celebrado entre los litigantes y en el que fundan sus respectivas pretensiones, se estipuló que "para todos los conflictos, o diferencias que puedan surgir entre las partes con motivo de la interpretación, contenido y alcance del presente documento en especial, sobre la cuantía total a percibir por el Sr. Carlos Daniel, ambas partes se someten formal y expresamente de conformidad con la Ley 26/1988, de 5 de diciembre, al arbitraje de equidad que a tal efecto puede dictar el Censor Jurado de Cuentas de San Sebastián, quien para el desarrollo de su cometido podrá examinar cuanta documentación de la Sociedad estime conveniente y que ambas partes se comprometen a facilitar".
Dice la sentencia de 6 de febrero de 2003 que "la jurisprudencia de esta Sala sobre el momento procesal oportuno para proponer la excepción de sumisión a arbitraje en el juicio de menor cuantía, fundada en la interpretación rígida de la expresión "cualquier actividad procesal" del art. 11 de la Ley de Arbitraje de 1988 y traducida en que no se entendía propuesta adecuadamente si el demandado, además, se oponía a la demanda en el fondo (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992, 13 de marzo de 1996, 10 de diciembre de 1996, 29 de septiembre de 1997, 13 de mayo de 1998, 29 de junio de 1998), empezó a evolucionar hacía una mayor flexibilidad a partir de la sentencia de 18 de abril de 1998 para, ya en el año 1999, acabar consolidándose la doctrina de que, dada la amplitud del art. 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, nada impedía al demandado proponer dicha excepción y, en el mismo escrito, contestar a la demanda en el fondo para el caso de que aquélla no fuere estimada (sentencias del tribunal Supremo de 1 de junio de 1999, 11 de diciembre de 1999, 15 de diciembre de 2000, 14 de junio de 2001, 8 de noviembre de 2001, 18 de marzo de 2002 y 20 de junio de 2002)"; en igual sentido se manifiestan las posteriores sentencias de 3 y 26 de julio de 2003.
Alegada por el demandado la excepción de sumisión a arbitraje con carácter previo, negando la competencia del órgano jurisdiccional para conocer del asunto, ha de estimarse el motivo de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada.
La estimación del primer motivo del recurso da lugar, sin necesidad de entrar a examinar el segundo, a la casación y anulación de la sentencia recurrida, si bien parcial, y la confirmación de la recaída en primera instancia.
No ha lugar a hacer expresa condena en las costas de este recurso a tenor del art. 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como tampoco en las causadas en la segunda instancia al haberse formulado el recurso de apelación al amparo de la doctrina jurisprudencial aplicable en aquel momento.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Carlos Daniel contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de San Sebastián de fecha veinte de marzo de mil novecientos noventa y ocho que casamos y anulamos, si bien parcialmente; y debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Eibar de fecha veintinueve de noviembre de mil novecientos noventa y siete.
No ha lugar a hacer expresa condena en las costas de este recurso ni en las de la segunda instancia.
Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.-Francisco Marín Castán.-Pedro González Poveda.- rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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