STS, 15 de Abril de 2008

En el proceso contencioso-administrativo número 493/2002, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 29 de abril de 2005, cuyo fallo dice literalmente:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Endesa Distribución Eléctrica, S.L,, y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Santos de Gandarilla Carmona, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Ministerio de Economía de fecha 19 de septiembre de 2002, la cual confirmamos por ser la misma ajustada a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas.

.

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la Sociedad Unipersonal ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 8 de junio de 2005 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Sociedad Unipersonal recurrente ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 27 de julio de 2005, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que admita este escrito y, en su virtud, me tenga por personado como parte recurrente, y en la representación que ostento en el referido recurso de casación preparado contra la Sentencia recurrida, ordenando se entiendan conmigo las sucesivas diligencias; tenga por interpuesto el presente Recurso de Casación y, en su mérito, acuerde admitirlo hasta dictar resolución que case y anule la de instancia en el sentido interesado en los motivos de casación articulados, declarando la nulidad de la disposición impugnada, todo ello pro ser de justicia.

.

La Sala, por providencia de fecha 30 de mayo de 2006, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 19 de junio de 2006 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó por escrito presentado el día 27 de julio de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por evacuado el presente escrito y por impugnado el recurso y, desestimando el motivo esgrimido, se confirme la recurrida, con imposición de las costas a la parte actora.

.

Por providencia de fecha 27 de noviembre de 2007, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 8 de abril de 2008, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de abril de 2005, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por la representación procesal de la Sociedad Unipersonal ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. contra la resolución de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) de 11 de septiembre de 2001 -confirmada en alzada por la resolución del Ministro de Economía de 19 de septiembre de 2002-, que reconoce el derecho de ELECTRA CALDENSE. S.A. a acceder a la red de distribución de 110 Kv de FECSA-ENHER I, S.A.U. para una potencia de 7 MW, destinada al suministro de energía eléctrica al Polígono Industrial "Can Roqueta II", en el término municipal de Sabadell.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

El Tribunal de instancia, después de examinar la normativa española y comunitaria europea aplicable al caso, llega a las siguientes conclusiones: 1º La controversia planteada es un conflicto de acceso de tercero a redes (ATR) para el que es competente la Comisión Nacional de Energía; 2º Existe un derecho de acceso a red reconocido por la Ley a favor de los distribuidores, derecho que no se limita a operaciones de transporte de electricidad, sino que comprende la posibilidad de establecimiento de redes de distribución de diferente titularidad; 3º Todo ello sin perjuicio de las necesarias autorizaciones para realizar la concreta conexión y de las facultades de oposición al acceso del titular de la red en los supuesto previstos en la Ley, que en este caso no se afirma por la actora que concurran.

El Tribunal de instancia fundamentó su fallo en base a las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] El planteamiento de la recurrente parte de la idea de que no nos encontramos ante un conflicto de Acceso de Terceros a Red, derecho que entiende predicable de todo sujeto eléctrico incluidos distribuidores; sino ante un conflicto de conexión. Tal afirmación se sostiene en cuanto entiende que tal carácter es el que corresponde en los supuestos en que el acceso a la red no se realiza para el transito de energía eléctrica por la misma, sino para crear una red de transporte o distribución que se coloca en cascada o paralelo.

El planteamiento de la recurrente puede por ello resumirse como sigue: el acceso a red viene referido al supuesto del tránsito por la misma de la electricidad, mientras que la conexión de una nueva instalación de distribución a una red previamente existente, sea de distribución -en cascada-, o de transporte -en paralelo-, es un supuesto de conexión.

Por el contrario, la Administración demandada sostiene que el concepto legal de acceso de terceros a red engloba ambos supuestos, el acceso para el tránsito de la energía eléctrica entre un agente comprador y uno vendedor y el acceso para el establecimiento de nuevas instalaciones y afirma que no existe base legal que justifique la diferencia en el tratamiento jurídico de ambos supuestos.

Hemos de examinar por ello, si tal distinción encuentra base en la actual regulación legal, no sin advertir previamente que en la presente cuestión subyace una doble interpretación del espíritu y finalidad de la Ley 54/1997 ; así, para la actora, lo pretendido por la nueva regulación legal es que la extensión de las redes se realice desde el esquema preexistente del monopolio natural ? evitándose la distribución en cascada o paralelo?, estableciéndose la competencia en la no discriminación por las distribuidoras entre unas empresas comercializadoras y otras; mientras que para la Administración, la liberalización del sector afecta también a la extensión de las redes de suministro, de suerte que el derecho de acceso, como decíamos, incluye el supuesto de la distribución en cascada y paralelo.

Veamos la regulación contenida en la Ley 54/1997 respecto de tales extremos:

1. La Exposición de motivos, que si bien carece de valor normativo encierra un indudable valor interpretativo, destaca: «El transporte y la distribución se liberalizan a través de la generalización del acceso de terceros a las redes. La propiedad de las redes no garantiza su uso exclusivo. La eficiencia económica que se deriva de la existencia de una única red, raíz básica del denominado monopolio natural, es puesta a disposición de los diferentes sujetos del sistema eléctrico y de los consumidores. La retribución del transporte y la distribución continuará siendo fijada administrativamente, evitándose así el posible abuso de las posiciones de dominio determinadas por la existencia de una única red. Asimismo, para garantizar la transparencia de esta retribución, se establece para las empresas eléctricas la separación jurídica entre actividades reguladas y no reguladas en cuanto a su retribución económica...».

2. Coherentemente con ello, el artículo 2.1 establece: «Se reconoce la libre iniciativa empresarial para el ejercicio de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica reguladas en la presente Ley»., el artículo 11.2 dispone en el mismo sentido: «La gestión económica y técnica del sistema, el transporte y la distribución tienen carácter de actividades reguladas, cuyo régimen económico y de funcionamiento se ajustará a lo previsto en la presente Ley. Se garantiza el acceso de terceros a las redes de transporte y distribución en las condiciones técnicas y económicas establecidas en esta Ley.

3. El artículo 38 afirma: «1. Las instalaciones de transporte podrán ser utilizadas por los sujetos y consumidores cualificados y por aquellos sujetos no nacionales autorizados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13. El precio por el uso de redes de transporte vendrá determinado por el peaje aprobado por el Gobierno. 2 El gestor de la red de transporte sólo podrá denegar el acceso a la red en caso de que no disponga de la capacidad necesaria. La denegación deberá ser motivada. La falta de capacidad necesaria sólo podrá justificarse por criterios de seguridad, regularidad o calidad de los suministros, atendiendo a las exigencias que a estos efectos se establezcan reglamentariamente. Por su parte, el artículo 9.1 g) incluye entre los sujetos a los distribuidores: "Artículo 9. Sujetos 1. Las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica a que se refiere el art. 1.1 de la presente Ley serán desarrolladas por los siguientes sujetos... g) Los distribuidores, que son aquellas sociedades mercantiles que tienen la función de distribuir energía eléctrica así como construir, mantener, operar las instalaciones de distribución destinadas a situar la energía en los puntos de consumo y proceder a su venta a aquellos consumidores finales que adquieran la energía eléctrica a tarifa o a otros distribuidores que también adquieran la energía eléctrica a tarifa"».

4. El artículo 40 establece: «1. Estarán sujetas a autorización administrativa la construcción, modificación, explotación y transmisión y cierre de las instalaciones de distribución de energía eléctrica, con independencia de su destino o uso... 2. La autorización en ningún caso se entenderá concedida en régimen de monopolio ni concederá derechas exclusivos...».

Del conjunto normativo antes expuesto hemos de concluir lo siguiente:

A) La Exposición de Motivos de la Ley declara su finalidad de liberalización tanto del transporte como de la distribución, afirmando que la red del denominado monopolio natural se pone a disposición de los sujetos del sistema eléctrico -entre los que se encuentran, como veíamos, los distribuidores-. Se afirma igualmente en la Exposición que el sistema eléctrico funciona, entre otros, bajo el principio de libre competencia, sin que se excluya, sino bien al contrario se incluye expresamente, la distribución.

B) El artículo segundo ha reconocido expresamente la libre iniciativa empresarial en el presente ámbito. E igualmente se proclama el derecho de terceros al acceso a la red de transporte y distribución, reconociéndose igualmente el derecho a acceder a la red de transporte a los sujetos del sistema eléctrico, entre los que se incluyen los distribuidores.

C) El distribuidor, que como hemos visto se le reconoce expresamente el derecho de acceder a la red de transporte y distribución, se define en la propia Ley con las funciones de distribuir la energía eléctrica, y construir, mantener y operar las instalaciones de distribución. Pues bien, se reconoce expresamente el derecho a acceder a la red de transporte y suministro a un sujeto entre cuyas funciones se encuentra la de construir las instalaciones de distribución, que por otra parte se encuentran sometidas a autorización administrativa. Pues bien, el reconocer expresamente el derecho a acceder a la red a un sujeto entre cuyos fines se encuentra la construcción y mantenimiento de instalaciones de distribución, es reconocer la posibilidad de que desde el acceso a la red se genere una nueva red de distribución -obviamente contando con las autorizaciones administrativas necesarias-.

De lo hasta ahora expuesto, no resulta fundada en la Ley que nos ocupa la argumentación actora en orden a que la distribución en cascada o paralelo no encuentra amparo en la regulación legal. Hemos visto como a un sujeto que puede construir y mantener instalaciones de suministro se le reconoce el derecho al acceso a red, sin limitación establecida por la Ley en orden a las facultades de construcción y mantenimiento en los términos que la propia Ley le reconoce. Las tesis del actor parten de la restricción en el acceso a redes a los distribuidores, pues solo los comercializadores cumplirían la perspectiva actora de utilización de las redes de distribución para el transporte de la energía y su posterior venta a los consumidores.

Pues bien, siendo los comercializadores otros de los sujetos del sistema eléctrico -artículo 9.1 h) de la Ley 54/1997 -, es evidente que los mismos pueden acceder a la red, pero ello no impide que también lo hagan los distribuidores por mandato expreso de la Ley. La interpretación actora limita sin fundamento legal alguno, es más, contrariando la manifestación expresa de la Ley, el acceso a red a los distribuidores o las funciones que ellos tienen reconocidas por Ley, ya que el citado acceso lo conceptúa exclusivamente para funciones propias de los comercializadores según la descripción legal.

Dicho esto, hemos de examinar otro texto normativo que la recurrente trae a colación como elemento interpretativo: La Directiva 96/92 / CE de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes del mercado interior de electricidad. De tal disposición nos interesa destacar:

1. En sus considerandos podemos leer: «(6) Considerando que el establecimiento del mercado interior en el sector de la electricidad debe favorecer la interconexión y la interoperabilidad de las redes»; «(12) Considerando que cualquiera que sea el sistema vigente de organización del mercado, el acceso a la red debe quedar abierto de conformidad con la presente Directiva y debe conducir a resultados económicos equivalentes en los Estados miembros y, por consiguiente, a un nivel directamente comparable de apertura de mercados y un grado directamente comparable de acceso a los mercados de la electricidad»; «(13) Considerando que para garantizar la seguridad de suministro, la protección del consumidor y la protección del medio ambiente, para algunos Estados miembros puede ser necesaria la imposición de obligaciones de servicio público, puesto que, en su opinión, la libre competencia por sí misma no las garantiza»; «(23) Considerando que la apertura del mercado de producción puede hacerse con arreglo a dos sistemas que se refieran al procedimiento de autorización y al de licitación; que deben funcionar con arreglo a criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios»; «(39) Considerando que la presente Directiva constituye otra fase de liberalización; que, aun después de su aplicación seguirán existiendo ciertos obstáculos al comercio de la electricidad entre Estados miembros; que, por tanto, a la luz de la experiencia adquirida podrán presentarse propuestas a fin de mejorar el funcionamiento del mercado interior de la electricidad; que, por tanto, la Comisión debe informar al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la aplicación de la presente Directiva».

2. En su artículo 17 dispone: «1. Cuando se trate del acceso a la red negociado, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que los productores y, si los Estados miembros autorizan su existencia, las empresas de suministro de electricidad y los clientes cualificados, interiores y exteriores al territorio que abarque la red, puedan negociar el acceso a ésta para celebrar contratos de suministro entre sí mediante acuerdos comerciales voluntarios». Por su parte el artículo 19 establece: «1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar una apertura de sus mercados de la electricidad, de manera que se puedan celebrar contratos en las condiciones establecidas en los arts. 17 y 18, al menos en un nivel significativo, que se notificará a la Comisión anualmente».

De la regulación de la directiva hemos de extraer las siguientes líneas centrales: A) se establece el principio de libre competencia en cuanto al mercado de electricidad, sin olvidar el carácter de servicio público del mismo, y por ello se autoriza a los estados a establecer las prescripciones necesarias para asegurar su prestación, B) de los sistemas señalados -autorización y licitación-, nuestra legislación opta por el sistema de autorización como hemos visto anteriormente, C) se afirma la tendencia a la liberalización del servicio.

En cuanto al derecho al acceso a red, se comprende en el negociado, al igual que hace la Ley española, a los distribuidores, sin limitación en cuanto a la posibilidad de establecer desde el acceso nuevas redes de diversa titularidad (artículo 17 ), y se insta a los Estados a la apertura de sus mercados de manera que los referidos contratos puedan realizarse (artículo 19 ).

Pues bien, los principios rectores tanto en la Directiva como en la Ley española, lo son la liberalización del mercado de electricidad, la libre competencia en el mismo, siendo el derecho de acceso a red un medio para conseguir la concurrencia de operadores en el mercado. Ni la Directiva ni la Ley limitan el acceso a red a los supuestos de transporte por la misma, por lo que no existe fundamento legal para entender que el acceso a red no comprende los supuestos de establecimiento de redes en cascada o paralelas.

Otra cuestión será que desde un punto de vista subjetivo pueda defenderse la bonanza del régimen de monopolio en las redes, dado el monopolio natural, o la menor eficacia del sistema de redes en paralelo o en cascada; porque el margen del acierto o no de tales apreciaciones, lo importante es determinar el sistema establecido por el legislador que, como hemos visto, admite el acceso a red de los distribuidores sin limitar la posibilidad de desarrollar desde él otras redes de distribución.

Por último hemos de concluir con el examen de una argumentación que sostiene la recurrente sobre la falta de regulación para el supuesto del acceso en los términos que examinamos. Efectivamente tras la entrada en vigor de la Ley 54/1997, existía un vacío normativo en orden a regular los contratos de acceso a red de los distribuidores, pero al margen de que tal situación vino a solventarse posteriormente mediante el RD 1955/2000 de 1 de diciembre, y normas posteriores, lo cierto es que tal laguna legal es integrable por el ordenamiento jurídico, pues es cierto, como afirma la Administración, que el derecho de acceso a red se encontraba reconocido por la Ley, sin que la inexistencia momentánea del ulterior desarrollo normativo, pueda impedir la aplicación del derecho reconocido, con independencia de la necesaria integración jurídica. Y ello es así hasta el punto de que la propia Ley lo reconoce al señalar en su artículo 39 : «1. La distribución de energía eléctrica se regirá por lo dispuesto en la presente Ley y será objeto de ordenación atendiendo a la necesaria coordinación de su funcionamiento, a la normativa uniforme que se requiera, a su retribución conjunta y a las competencias autonómicas. 2. La ordenación de la distribución tendrá por objeto establecer y aplicar principios comunes que garanticen su adecuada relación con las restantes actividades eléctricas determinar las condiciones de tránsito de la energía eléctrica por dichas redes, establecer la suficiente igualdad entre quienes realizan la actividad en todo el territorio y la fijación de condiciones comunes equiparables para todos los usuarios de la energía. Dicha ordenación consistirá en el establecimiento de la normativa básica, en la previsión del funcionamiento y desarrollo coordinado de las redes de distribución en el territorio nacional y en las condiciones de tránsito de la energía eléctrica por las mismas. 3. Los criterios de regulación de la distribución de energía eléctrica, que se establecerán atendiendo a zonas eléctricas con características comunes y vinculadas con la configuración de la red de transporte y de ésta con las unidades de producción, serán fijados por. el Ministerio de Industria y Energía, previo acuerdo don las Comunidades Autónomas afectadas, con el objeto de que exista la adecuada coordinación del desarrollo de las actividades de distribución».

Como se observa, el precepto establece unos principios que han de ser observados en una posterior normativa de desarrollo, reconociendo implícitamente la necesidad de ese desarrollo en la regulación de la distribución, pero partiendo de la idea, como no puede ser de otra manera, del establecimiento de las líneas normativas básicas en la propia Ley. Esta necesidad de ulterior desarrollo normativo recocida por el propio legislador, no impide la efectividad de la Ley y de los derechos en ella reconocidos.

Por las razones expuestas hemos de concluir: que efectivamente nos encontramos ante un conflicto de acceso de terceros a red (ATR) y por ello mismo es competente la Administración que ha resuelto, que efectivamente, existe un derecho de acceso a red reconocido por la Ley a favor de los distribuidores, y que tal derecho no se limita a operaciones de transporte de electricidad, sino que comprende la posibilidad de establecimiento de redes de distribución de diferente titularidad. Y todo ello sin perjuicio de las necesarias autorizaciones para realizar la concreta conexión y de las facultades de oposición al acceso del titular de la red en los supuestos previstos en la Ley, que en este caso no se afirma por la actora que concurran.

.

Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Sociedad Unipersonal ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L., se articula en la exposición de un único motivo de casación, que se formula al amparo de lo preceptuado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, por infracción del artículo 42 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, y de la normativa reglamentaria concordante.

En desarrollo de este motivo de casación, se aduce que procede casar y anular la sentencia recurrida en cuanto que realiza un juicio incorrecto de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, puesto que confunde la distribución en cascada con el derecho de acceso a las redes de distribución, sin tener en cuenta que el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, que ha procedido a modificar determinados preceptos de la Ley del Sector Eléctrico, ha venido a despejar de forma definitiva las dudas que suscitaba la interpretación de las disposiciones legales examinadas respecto de la ilegalidad de la distribución en cascada.

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El recurso de casación, en los términos formulados, que revelan que la defensa letrada del recurrente se limita a reiterar los argumentos deducidos en vía administrativa y ante la Sala de la Audiencia Nacional, como observa el Abogado del Estado en su escrito de oposición, sin efectuar una crítica rigurosa y convincente contra la fundamentación de la sentencia recurrida, no puede ser acogido, porque carece de fundamento, tanto desde una perspectiva formal como material o sustantiva.

En efecto, con base en el principio de unidad de doctrina, cabe recordar que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en la sentencia de 29 de junio de 2007 (RC 10891/2004 ), con cita de la fundamentación jurídica formulada en las precedentes sentencias de 5 de junio de 2007 (RC 6453/2004 y RC 8975/2004 ), ha confirmado la validez jurídica de las resoluciones de la Comisión Nacional de la Energía que reconocen el derecho de una empresa distribuidora a acceder a la red de transporte o de distribución, al amparo de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, antes de su reforma por el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, con base en las siguientes consideraciones:

En las mismas sentencias también se especificó que, pese a la anterior distribución competencial, los artículos 38.3 y 42.3 LSE confieren competencia a la Comisión Nacional de la Energía para el conocimiento y resolución de los conflictos respecto de los contratos de acceso a la red de transporte y distribución (ATR). Ello es consecuencia de las funciones que se encomiendan a esta Comisión por el artículo 8 LSE, entre las cuales se encuentra la Decimocuarta, que le confiere las relativas a los ATR, debido, sin duda a la decisiva influencia que los mismos tienen en relación con la ordenación del sector, con el mercado eléctrico y con las condiciones de competencia en el mismo, cuestión que trasciende los límites territoriales de una Comunidad Autónoma y afecta a la integridad del sistema, siendo independiente del estricto problema de conexión, en el que se supervisan las condiciones técnicas de seguridad, calidad y salubridad de la instalación.

En el caso presente, no hay duda que el tema central a debate es un conflicto de esta naturaleza en el que una empresa distribuidora -Hidrocantábrico- solicita el acceso a otra empresa titular de la red en la zona -Iberdrola-, que se opone a ello, siendo la decisión de la CNE la que determinará el derecho del solicitante a que su energía transite por la red titularidad de otro, teniendo en cuenta su condición de sujeto eléctrico, su capacidad legal, técnica y económica, y demás condiciones para concurrir en ese mercado. Es decir, examinará si se cumplen los requisitos que señala el artículo 37.1 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, que, según la propia resolución recurrida se daban en este caso, con la sola excepción de la falta de autorización de la conexión por la autoridad autonómica, a cuyo obtención se condiciona por la propia resolución el derecho de acceso.

[...]

La Exposición de Motivos de la Ley del Sector Eléctrico indica que «El transporte y la distribución se liberalizan a través del acceso de terceros a las redes. La propiedad de las redes no garantiza su uso exclusivo. La eficiencia económica que se deriva de la existencia de una única red, raíz básica del denominado monopolio natural, es puesta a disposición de los diferentes sujetos del sistema eléctrico y de los consumidores».

En aras a lograr esa liberalización, el artículo 11.2 señala que «Se garantiza el acceso de terceros a las redes de transporte y distribución en las condiciones técnicas y económicas establecidas en la presente Ley». Ese derecho de acceso, que permite un mercado de agentes múltiples en un sistema de redes única, supone la facultad de utilización de la red ya instalada. Se trata de un derecho que nace directamente de la Ley, sin que pueda ser limitado por norma reglamentaria alguna, salvo en los casos que la propia Ley establece, que no son otros que los previstos en el artículo 42, derivados de la falta de capacidad necesaria, justificada por criterios de seguridad, regularidad o calidad, que además deberán motivarse adecuadamente, y del artículo 40.1, que permite denegar la autorización cuando la empresa no garantice la capacidad legal, técnica y económicas necesarias para acometer la actividad propuesta, o cuando tenga una incidencia negativa en el funcionamiento del sistema.

Este derecho de acceso lo tienen todos los sujetos comprendidos en el artículo 9 de la Ley, entre los que se encuentran, en su apartado g), los distribuidores, condición de la que participa Hidrocantábrico. Así lo expresa el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, cuyos artículos 52.1 y 60 reconocen el acceso a la red de transporte y distribución a «los productores, los autoproductores, los distribuidores, los comercializadores, los agentes externos, los consumidores cualificados». Estos mismos sujetos tendrán derecho a la posterior conexión a la red de transporte o distribución, en la forma que se determina respectivamente en los artículos 57 y 66 del mencionado Real Decreto.

Por estas razones procede desestimar el segundo y el tercer motivos de casación, ya que concretado el tema litigioso a un conflicto de acceso a redes, quedan al margen del mismo los problemas relativos a la conexión planteados por el recurrente en estos motivos, pues la propia resolución recurrida al condicionar el derecho de acceso a la obtención de la autorización de conexión, está deslindado ambos aspectos.

A la conclusión anterior no se oponen las sentencias dictadas por esta Sala de 25 de Noviembre de 2002, citadas por la recurrente, pues en ellas claramente se indica que «se tiende en la actual normativa, cuyo punto neurálgico lo constituye la Ley 54/1997, de 27 de noviembre del sector Eléctrico, a la liberalización y libre competencia del sector eléctrico que es plena en la generación y comercialización de la energía, y limitada en su transporte y distribución, monopolio natural en el que si bien se generaliza el acceso de terceros a las redes, sin embargo su retribución continúa siendo fijada administrativamente con el fin de evitar el posible abuso de las posiciones de dominio determinadas por la existencia del principio de red única». Es decir, hay un principio de red única, pero reconociendo el derecho de acceso de terceros a esa red».

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente el único motivo de casación articulado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Sociedad Unipersonal ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de abril de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo 493/2002.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Sociedad Unipersonal ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de abril de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo 493/2002.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Rubricados. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo ________________________________________________

Voto Particular

QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 4000/2005.

Discrepo respetuosamente del parecer de la Sala y creo que el recurso de casación y el recurso contencioso-administrativo debieron ser estimados. Para ello me baso en los siguientes argumentos:

La Ley del Sector Eléctrico parte de un sistema de red única y monopolio natural en cuanto a la distribución y el transporte, lo que implica necesariamente que estas redes no pueden ser duplicadas en las respectivas zonas, autorizando nuevas redes de distribución bien sea en cascada o en paralelo.

El derecho de acceso a la red que se establece por la LSE en favor de terceros debe entenderse referido a los productores y comercializadores, pero no a otros distribuidores, de tal manera que los primeros puedan encaminar su energía producida a los puntos de consumo, y los segundos obtenerla para satisfacer la demanda de los consumidores. Este derecho de acceso es un derecho de tránsito de la energía, o, si se quiere, un derecho de uso de redes ajenas, pero en ningún caso puede suponer un derecho de conexión para la instalación de nuevas redes de distribución en favor de otros distribuidores distintos de los de la zona.

Si así no fuera se rompería el sistema instaurado por la LSE cuyo artículo 41 c) impone a las empresas distribuidoras "proceder a la ampliación de las instalaciones de distribución cuando así sea necesario para atender a nuevas demandas", de tal forma que éstas no se satisfacen autorizando a nuevos distribuidores sino a los ya existentes.

Más esclarecedor si cabe es el artículo 39 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, cuando señala que "se entenderá por zona eléctrica de distribución el conjunto de instalaciones de distribución pertenecientes a una misma empresa", y añade más adelante que "el gestor de la red de distribución en cada una de las zonas eléctricas de distribución será la empresa distribuidora propietaria de las mismas".

Si no fuera así, la duplicación de redes produciría consecuencias contrarias a la eficiencia y al menor coste, principios también proclamados por la LSE. En efecto, permitir la duplicación de redes de distribución afectaría de manera directa al distribuidor de la zona, que junto al deber de tener que soportar las obligaciones de servicio universal de extensión de red a zonas no rentables, se vería privado de atender a aquellas zonas más rentables, a las que acuden otros distribuidores atraídos por su mayor rentabilidad. Esto aumentaría el coste del servicio vía tarifa, que se verían afectadas por las nuevas instalaciones.

Las anteriores conclusiones también pueden deducirse de la Directiva 96/92 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de diciembre de 1996 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, cuando señala en el Considerando 29 "que, en lo que se refiere a la distribución, pueden concederse derechos de suministro a los clientes que se encuentren en una zona determinada y que debe nombrarse un gestor de la red de distribución para explotar, mantener y, en su caso, desarrollar cada red de distribución", y más adelante declara en el art. 10.2 "Los Estados miembros designarán o pedirán a las empresas propietarias o responsables de las redes de distribución que designen un gestor, cuyas obligaciones serán la explotación, el mantenimiento y, en su caso, el desarrollo de la red de distribución en una zona determinada, así como sus interconexiones con otras redes", y en el art. 11 se dice "1. El gestor de la red de distribución velará por la seguridad, la fiabilidad y la eficacia de la red que abarque su zona, sin perjudicar al medio ambiente. 2. En cualquier caso, no ejercerá ningún tipo de discriminación entre usuarios de la red o categorías de usuarios de la red, en particular en favor de sus filiales o accionistas. 3. El Estado miembro podrá imponer al gestor de la red de distribución la obligación de que, en la ordenación del funcionamiento de las instalaciones de generación, dé preferencia a las instalaciones de generación que utilicen fuentes de energía renovables o de residuos o que exploten un procedimiento de producción combinada de calor y electricidad".

Que estos criterios eran los previstos en la LSE, lo ha venido a demostrar el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo y el Real Decreto 1454/2005, de 2 de diciembre.

La Exposición de Motivos del primero dice expresamente:

"Otras reformas adoptadas se orientan a eliminar prácticas ineficientes en el ámbito de la distribución, como la coexistencia de varios distribuidores en un mismo ámbito territorial que puede llevar a la existencia de instalaciones redundantes y aumentar los costes de mantenimiento, con la consiguiente pérdida de eficiencia. A través de las reformas que se introducen, se evitan estas prácticas, partiendo de la premisa de que la distribución, tanto de electricidad como de gas natural, es una actividad regulada, que tiene carácter de monopolio natural, y sin perjuicio de que se habiliten cauces para el acceso de terceros a la red de distribución o la competencia por las autorizaciones, que eviten comportamientos oportunistas de los distribuidores".

Esto le lleva a dar nueva redacción a los artículos 1.2.b), 40.2 y 41.1 c) que quedan de la siguiente forma:

"Artículo 1.2.b): La racionalización, eficiencia y optimación de aquéllas, atendiendo a los principios de monopolio natural del transporte y la distribución, red única y de realización al menor coste.

Artículo 40.2 : La autorización, que no concederá derechos exclusivos de uso, se otorgará atendiendo tanto al carácter del sistema de red única y monopolio natural, propio de la distribución eléctrica, como al criterio de menor coste posible, propio de toda actividad con retribución regulada, y evitando el perjuicio a los titulares de redes ya establecidas obligadas a atender los nuevos suministros que se soliciten.

Artículo 41.1.c): Proceder a la ampliación de las instalaciones de distribución cuando así sea necesario para atender nuevas demandas de suministro eléctrico, sin perjuicio de lo que resulte de la aplicación del régimen que reglamentariamente se establezca para las acometidas eléctricas.

Todas las instalaciones destinadas a más de un consumidor tendrán la consideración de red de distribución y deberán ser cedidas a la empresa distribuidora de la zona, la cual responderá de la seguridad y calidad del suministro. Dicha infraestructura quedará abierta al uso de terceros.

Cuando existan varios distribuidores en la zona a los cuales pudieran ser cedidas las instalaciones, la Administración competente determinará a cuál de dichos distribuidores deberán ser cedidas, siguiendo criterios de mínimo coste".

Por su parte el Real Decreto 1454/2005, de 2 diciembre, señala en su preámbulo como uno de sus objetivos "prohibir la nueva distribución en cascada preservando la obligación de extensión de dichas redes por el distribuidor existente en la zona".

Su artículo 2 modifica el cuarto párrafo del artículo 45.1 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, de la siguiente forma:

En estos casos las instalaciones de extensión serán cedidas al a empresa distribuidora de la zona, sin que proceda el cobro por el distribuidor de la cuota de extensión que se establece en el artículo 47 del presente Real Decreto.

También modifica el apartado 6 del artículo 47 de la siguiente forma:

"A los efectos de los apartados anteriores, todas las instalaciones destinadas a más de un consumidor tendrán la consideración de red de distribución, debiendo ser cedidas a la empresa distribuidora de la zona, quien responderá de la seguridad y calidad del suministro, pudiendo exigir el titular de la instalación la suscripción de un convenio de resarcimiento frente a terceros por una vigencia máxima de cinco años, quedando dicha infraestructura abierta al uso de dichos terceros".

Esta nueva normativa viene a interpretar lo que ya estaba inmerso en los principios de red única y monopolio natural de la LSE. No supone un cambio de signo en el sistema de ésta, sino su afirmación, viniendo a constituir una interpretación auténtica de sus propios preceptos.

Madrid, a 15 de abril de 2008

Firmado.- Óscar González González.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.