Solicitud de medida cautelar de suspensión de posible expulsión ante la Audiencia Nacional contra resolución ministerial denegatoria de asilo político
| Autor | Alberto Palomar/Javier Vázquez Garranzo |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Administrativo (a) y Magistrado (ev)- Letrado de la Administración de la Seguridad Social. Abogado de la CAIB |
| Actualizado a | Diciembre 2023 |
En el escrito de interposición del recurso, así como en el momento de presentar la demanda, se pueden solicitar medidas cautelares, como la suspensión de la resolución impugnada conforme el artículo 129 y ss de la LJCA, en el que se formulará de la forma siguiente en tales escritos:
OTROSÍ DIGO: Que de conformidad con el artículo 129 y siguientes de la LJCA, interesa y así se solicita expresamente, se acuerde la ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES, consistente en la SUSPENSIÓN de la eficacia del acto administrativo denegatorio de asilo (o protección subsidiaria) durante la sustanciación del presente recurso, y la autorización del recurrente a residir en España en tanto en cuanto se dicte sentencia sobre el fondo de la cuestión.
De no suspenderse los efectos de la resolución y de cumplirse la obligación de abandonar el territorio español, se estará provocando el irreparable perjuicio de que el recurrente .................... (tendrá que regresar a su país con el consiguiente riesgo para su vida; podría ser encarcelado al regresar a su país; se separará de su cónyuge y/o hijo/as;etc.).
La ejecución de este acto produce unos daños de reparación difícil e incluso imposible, tanto es así que de prosperar el recurso y estimar la pretensión de esta parte, la situación jurídica del recurrente no se vería afectada por la resolución judicial, ya que al haber sido obligado a abandonar el país el acto impugnado habría sido agotado y terminados sus efectos, y por tanto, la resolución judicial se convertiría en una mera declaración de intenciones, burlando el artículo 24 de la Constitución Española que recoge la tutela judicial efectiva y que abarca no solo el derecho a un juicio justo sino también el cumplimiento de eficacia práctica de lo juzgado, siendo por otra parte indiferente al interés general que abandone el país.
El artículo 130 de la Ley 29/1998 establece que sólo podrá denegarse la aplicación de la medida cautelar cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero, pero en el presente caso la medida solicitada no supone perjuicio alguno, y de no adoptarse causará sin embargo un daño irreparable a mí representado, ya que .................... (tendrá que regresar a su país con el consiguiente riesgo para su vida; podría ser encarcelado al regresar a su país; se separará de su cónyuge y/o hijo/as;etc.).
Se cumple por tanto el requisito imprescindible llamado periculum in mora, es decir cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder la finalidad legítima del recurso; lo que ocurriría sin lugar a dudas si se obligase a mi representado a abandonar el país.
El art. 46.5 de la Directiva de procedimientos (interpretación de STJUE de 17 de diciembre de 2020), establece, con carácter general, que:
“Los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso”
La STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª) nº 1582/2022, de 29 de noviembre de 2022 señala que:
“H) En conclusión, deben interpretarse los artículos 129 y ss LJCA conforme a la Directiva y la STJUE. En la resolución impugnada va implícita la orden de retorno. Y, aunque no se trata de que la suspensión deba ser una decisión automática, no puede desconocerse que supone la pérdida de finalidad legitima del recurso.
Mientras no haya una decisión jurisdiccional, la no suspensión de la resolución recurrida hace perder la finalidad del recurso.
En definitiva, debemos entender que la interpretación conforme a la normativa comunitaria garantiza que una eventual sentencia estimatoria no se vea incumplida.
I) No puede desconocerse la incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 19 de junio de 2018 (asunto C-181/16, Caso Gnandi ), en relación con el apartado 5 del artículo 46 de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, en la interpretación por el órgano jurisdiccional que resuelve en primera instancia de los criterios contenidos en los artículos 129 y siguientes LJCA, a la hora de proceder a la adopción de medidas cautelares tendentes a la prórroga de los beneficios que tenía concedidos provisionalmente el recurrente durante la tramitación del procedimiento administrativo como solicitante de asilo y, en concreto, la autorización para residir en España y trabajar, en los términos de la declaración que fija aquella sentencia.”
Asimismo debe tenerse en cuenta la doctrina general sobre las medidas cautelares -suspensión del acto recurrido-, plasmada y recordada en autos de del TS como el ATS de 23 de junio de 2022 (recurso contencioso-administrativo núm. 661/2022):
"PRIMERO.- Como señala la jurisprudencia con carácter general, según resulta del art. 130 de la Ley 29/98, de 13 de julio de Jurisdicción Contencioso Administrativa , la medida cautelar de suspensión podrá acordarse, previa valoración de los intereses en conflicto, cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, sin embargo y a pesar de ello, como añade el párrafo segundo de dicho precepto, la medida cautelar...
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