Sistema formal del Derecho de colisión en el espacio y en el tiempo
| Autor | Werner Goldschmidt |
| Cargo | Doctor en Derecho |
| Páginas | 42-58 |
Sistema formal del Derecho de colisión en el espacio y en el tiempo *
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Si la norma indirecta interespacial 1 declara aplicable un Derecho extranjero, surgen múltiples cuestiones acerca de lo que ha de entenderse por dicho término. Desde luego, Derecho extranjero no significa nunca todo el Derecho extranjero, sino solamente determinado sector del mismo. Esta limitación resulta del tipo legal. Si, por ejemplo, hemos de aplicar Derecho norteamericano al fondo del contrato, no hemos de aplicar sino aquellas normas del Derecho norteamericano que, según nuestra toma de posición en el problema de las calificaciones, pertenecen al fondo del contrato. En otras palabras: Si hemos interpretado la norma indirecta por el Derecho material del Juez, laPage 43 concepción del Derecho material del Juez determina las normas norteamericanas pertenecientes al fondo de los contratos. Si, en cambio, interpretamos la norma indirecta según el Derecho norteamericano, éste nos indicará las normas pertenecientes al fondo de los contratos. Si, finalmente, nuestra interpretación se realizó por una concepción propia al Derecho de colisión interespacial, esta misma concepción nos enseñará las normas extranjeras aplicables. Hay quienes distinguen dos cuestiones, argumentando del siguiente modo: La norma indirecta se limita a declarar aplicable un Derecho determinado a una situación de hecho; luego este Derecho declarado aplicable califica en plena libertad la situación de hecho. De este modo nos encontraremos dos veces con el problema de las calificaciones; y hay quienes aplican la primera vez la teoría de la "lex fori" y la segunda la de la "lex causae", o la primera la "teoría de la autarquía" y la segunda la teoría de la "lex causae". Esta concepción nos parece errónea 2. La norma indirecta no declara aplicable a una situación de hecho un Derecho extranjero. Mas bien incluye en su tipo legal una situación de hecho, aplicando a ella aquel sector del Derecho extranjero que reglamenta las cuestiones previstas en el tipo legal de la norma indirecta. Ni que decir tiene que las normas del Derecho material extranjero requieren . una interpretación como toda norma jurídica, y ni que decir tiene tampoco que esta interpretación ha de realizarse dentro del espíritu del Derecho material extranjero. Pero induce a errores y confusiones llamar la mencionada interpretación ordinaria "calificación", y la doctrina como ha de llevarse a cabo tal interpretación "teoría de la lex causae".
Por lo demás, la interrogante de más peso es la formulada por la calidad del Derecho extranjero. ¿Hemos de considerarlo como un conjunto de hechos o como un conjunto de normas jurídicas? En la contestación se separan las "teorías de hecho" de las "teorías de derecho".
La principal "teoría de hecho" es la de Beale, de la Universidad de Harvard. Beale considera los derechos subjetivos, creados en el extranjero bajo la tutela de la ley extranjera, como meros hechos, a los que la norma de colisión enlaza efectos jurídicos. Wigny modifica la teo-Page 44ría de Beale, al enlazar efectos jurídicos a los hechos que, según la ley extranjera, producen tales efectos, sin exigir-como Beale-que un derecho subjetivo se haya producido efectivamente bajo el amparo de la ley extranjera. Beale materializa, al materializar el derecho subjetivo creado en el pas extranjero, indirectamente el Derecho material y de colisión de aquel país. Wigny materializa sólo el Derecho material extranjero.
La segunda "teoría de hecho" es la del "uso jurídico". Según esta teoría, la norma de colisión, al declarar aplicable Derecho extranjero, se refiere a la sentencia probable del Juez extranjero sobre la cuestión incluida en el tipo legal de la norma de colisión y calificada debidamente. La "teoría de derecho" exigen del Juez nacional que declare qué Derecho rige en el extranjero. La "teoría del uso jurídico", en cambio, exige del Juez nacional que compruebe lo que los Jueces extranjeros declaran como Derecho en su patria respectiva. Según las "teorías de derecho", el Juez nacional, como verdadero juez, falla respecto al Derecho extranjero el imperativo: "ita jus esto"; según la "teoría del uso jurídico extranjero", el Juez nacional se comporta frente al Derecho extranjero como un abogado consultado sobre la probabilidad de éxito de un asunto, llegando a un juicio de probabilidad: "así será probablemente la sentencia". Nuestro problema no tiene nada que ver con la interpretación del término "derecho extranjero" en las "teorías de derecho". Según todas las "teorías de derecho", ha de entenderse por "derecho" toda norma jurídica vigente y no sólo el texto verbal de la norma legal. Pero este problema de interpretación está separado por un abismo de la lucha entre las "teorías de derecho" y las "teorías de hecho". Las "teorías de derecho" afirman que por Derecho extranjero ha de entenderse el conjunto, más o menos limitado, de las normas jurídicas extranjeras debidamente interpretadas. La "teoría del uso jurídico" sostiene que la norma de colisión hace referencia a la sentencia probable del Juez extranjero. La teoría del uso jurídico reclama validez para el Derecho de colisión internacional. La situación jurídica del Derecho interregional 3 es tal vez diferente.
Sean mencionadas algunas consecuencias de la "teoría del uso jurídico" :Page 45
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a Teóricamente elimina nuestra concepción el dificultoso conflicto entre el orden jurídico interno y el orden jurídico internacional, origen de todas las teorías de la incorporación. El orden jurídico representa una unidad cerrada de normas que emanan de una norma fundamental. No puede entrar en este orden interno una norma extranjera que emana de otra norma fundamental. La conversión de la norma extranjera en una norma interna fracasa sobre todo por la esterilidad de las teorías de la incorporación, puesto que de hecho no equiparan la norma extranjera y las normas patrias. La doctrina que aplica el Derecho extranjero como tal Derecho extranjero abandona la filosófica separación entre orden interno y orden internacional; y, sobre todo, no es fértil. Bien es verdad que, según ella, el Derecho extranjero tendrá un papel inferior al Derecho nacional. No obstante, no somos capaces de contestar la multitud de cuestiones concretas que el problema de la aplicación de Derecho extranjero nos plantea. La "teoría del uso jurídico", en cambio, introduce el Derecho extranjero como mero hecho, respetando la concepción del orden interno como emanación de una norma fundamental, y dándonos, además, la pauta para la solución de muchos problemas prácticos.
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a Nuestra teoría constituye una forma correcta del reenvío. Si las normas de colisión declaran aplicable Derecho extranjero, el Juez ha de buscar la sentencia probable del Juez extranjero. Prácticamente llegamos con esta doctrina a resultados semejantes como la teoría de la remisión integral. Pero mientras que ésta nos lleva al célebre juego de referencias mutuas, nuestra teoría escapa a este reproche. Dos legislaciones pueden referirse mutuamente "ad infinitum". Dos Jueces, en cambio, no pueden invocarse mutuamente hasta la eternidad. La prohibición de negar justicia impide este juego. He aquí el punto arquimédico. Una sentencia probable del Juez extranjero ha de existir forzosamente.
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a Si en el Derecho declarado aplicable existe una pluralidad de ordenamientos jurídicos-supuesto en el que, por lo demás, fracasa la teoría que refuta el reenvío-, nuestra teoría lleva directamente a la solución del problema. En primer lugar, hay que aplicar el Derecho interregional extranjero; a falta de éste, hemos de aplicar el Derecho internacional privado extranjero, mediante una "analogía juris", puesto que así procedería, probablemente, el Juez extranjero. Si existieren varios Derecho? de colisión internacional diferentes, hayPage 46 que recurrir a aquel que rige para los Tribunales a los cuales el demandante hubiera podido llevar el pleito.
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a Sobre todo, nuestra teoría ofrece las soluciones vigentes de Derecho Procesal respecto a la aplicación del Derecho extranjero. Tanto es así, que desde hace mucho tiempo se considera en el Derecho Procesal el Derecho extranjero como mero hecho. He aquí algunos problemas interesantes: ¿Puede el Juez invocar el Derecho extranjero de oficio o debe él esperar hasta que las partes lo aleguen y tal vez también hasta que lo prueben? ¿Motiva una violación, interpretación errónea o aplicación indebida del Derecho extranjero el recurso de casación con arreglo al artículo 1.692, núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, o da tal infracción sólo lugar al recurso de casación a los efectos del artículo 1.692, núm. 7 de dicho Cuerpo legal? En todas estas cuestiones el Derecho extranjero tiene el tratamiento procesal de los hechos. Ahora bien; este enunciado es independiente del problema legislativo procesal: ¿qué tratamiento debe prescribirse para los hechos? Puede ser que el principio dispositivo que hoy día rige en esta cuestión sea abolido como injusto y que se proclame el postulado de la investigación oficial de los hechos. La investigación oficial se extendería en esta hipótesis también al Derecho extranjero. Además, tratar el Derecho extranjero como hecho, no...
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