SAP Barcelona, 5 de Mayo de 2003
| Ponente | JOSE MARIA BACHS ESTANY |
| ECLI | ES:APB:2003:3673 |
| Número de Recurso | 642/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA Núm.
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ Mª BACHS ESTANY
Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO
D. MARCIAL SUBIRÁS ROCA
En la ciudad de Barcelona, a cinco de mayo de dos mil tres.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación matrimonial Contenciosa nº 230/1999, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Mollet del Vallés, a instancia de Dª. Silvia , contra D. Tomás ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de Octubre de 2.001, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por DÑA Silvia , representada por el Procurador D. DAVÍ NAVARRO y defendida por el Letrado DÑA EVA PLEGUEZUELOS PUIXEU, contra D. Tomás , debo DECLARAR y DECLARO la separación del matrimonio celebrado entre los esposos litigantes el día 9 de octubre de 1.993, con los efectos legales inherentes a tal declaración y con los siguientes efectos específicos: a) La guardia y custodia del hijo se ejercerá por la madre, DÑA Silvia , siendo compartida la patria potestad.- b) Se establece como régimen de visitas del padre a los hijos el siguiente: 1º.- Fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas hasta las 20 horas del domingo. Debiendo el padre recoger y devolver al menor en el domicilio de DÑA Silvia .- 2º.- Períodos de vacaciones: En cuanto a las vacaciones estivales corresponderá a cada progenitor un mes natural. En vacaciones Navideñas, se dividirán en dos periodos desde las 21 horas del día 23 de Diciembre hasta las 21 horas del día 31 del mismo mes y desde las 21 horas del día 31 de Diciembre hasta las 21 horas del día 5 de enero. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos, el primero desde el último día de colegio hasta el martes siguientes, y el segundodesde el miércoles hasta el lunes de Pascua. Corresponderá la elección (en las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Estivales) del período de disfrute a DÑA Silvia los años impares y D. Tomás .- * En el supuesto de "puentes vacacionales" el cónyuge que tuviera en compañía al menor extenderá el régimen de visitas hasta la finalización del mismo.- * En caso de enfermedad o accidente grave del menor, el cónyuge que no o tuviera en su compañía podrá visitarlo, respetando siempre el interés primordial de obtención de la sanidad de la menor.- * En los Supuestos de cumpleaños del menor, el cónyuge que no lo tuviera en su compañía podrá visitarlo durante una hora, respetando la celebración que se pudiera efectuar en conmemoración del aniversario.- * Ambos cónyuges tienen la obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud, etc que afecte Tomás .- El padre deberá contribuir a los alimentos del hijo en la cantidad de 65.000 pesetas mensuales, pensión que será revalorizada según el Indice de Precios al Consumo que cada año publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Tanto la pensión alimenticia a favor del hijo Jose Ignacio , como la mitad de las cantidades que debe satisfacer el padre, y a las que se ha hecho referencia, deberán hacerse efectivas por D. Tomás en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale DÑA Silvia y dichas cantidades serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones.- c) El padre deberá sufragar la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo menor, siempre que se acrediten suficientemente, y sean si fuera posible consultados previamente con él."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 29 de Abril de 2.003.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª BACHS ESTANY.
Preparado el recurso por la parte demandada (f. 287) por 1º) infracción del principio de igualdad al preferir a la madre cuando por los documentos presentados se ha demostrado que vive el hijo con el padre; 2-°) por infracción de la tutela efectiva al denegar una testifical y una pericial y 3º) por infracción procesal al acumular primero el divorcio que se tramita en el Juzgado n° 3 y luego anularlo, lo interpone (f. 294 y ss.) por los mismos motivos, resaltando que el hijo estuvo en casa de los abuelos maternos o paternos hasta la separación de hecho; y que teniendo ambos trabajo y jornadas que cumplir donde estará será con los abuelos o en la guardería; en cuanto a las pruebas, dice de pasada que deben realizarse las pedidas pero no hay una petición expresa de prueba para la segunda instancia; insiste en pedir las medidas que pidió en juicio de divorcio.
Formula oposición la actora (f. 305 y ss.) por los siguientes motivos: 1º) no hay vulneración alguna del principio de igualdad, debe determinarse por exigencia legal el progenitor custodio, y debe hacerse en beneficio del menor, y la parte actora es quien ha probado que ella ha gestionado la matrícula escolar y la convivencia de madre e hijo por documentos de padrón, denuncias; testimonio de los vecinos, el convenio de 1998 y la exploración del propio menor; 2º) tampoco hay vulneración de la tutela efectiva, pues la prueba de la actora es más objetiva que la que pudieran facilitar los simples testigos que intenta aportar el demandado; y no consta el recurso de reposición contra la denegación, ni la protesta; no se comprende tampoco el suplico de este recurso en que se piden las...
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