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El sentido histórico de la categoria 'antijuricidad'

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AutorFernando Molina Fernández
Cargo del AutorProfesor de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid

Hasta ahora hemos examinado en sus líneas generales la evolución del concepto de antijuridicidad (e indirectamente de la propia teoría del delito) en la dogmática jurídico-penal. Hemos visto que, pese a haber un acuerdo sobre la necesidad de que el injusto constituya un nivel de evaluación del hecho previo a la culpabilidad, no lo hay acerca de qué elementos constituyen este primer nivel de análisis del hecho. La finalidad de esta última parte del trabajo es mostrar por qué se ha producido este fracaso, así como sentar los presupuestos para construir un sistema que permita superar los inconvenientes examinados.

Quisiera advertir, sin embargo, sobre el alcance global de la propuesta. El actual sistema del delito de inspiración germánica tiene como núcleo de su estructura la distinción de antijuridicidad y culpabilidad. Se trata de una distinción lo suficientemente clara en sus líneas generales, y lo suficientemente práctica como para que los juristas podamos hacer uso de ella en muchos casos sin dificultades. Todos entendemos la diferencia entre matar a otro en legítima defensa o por un ataque de locura, así como percibimos que es una diferencia que merece ser tenida en cuenta en algún sentido, aunque de cara a la imposición de la pena sea intrascendente. Pero a la vez nos percatamos que esta diferencia va perdiendo sus contornos definidos en otros casos[1]. Para unos resulta evidente que el error invencible de tipo excluye sólo la culpabilidad; para otros es elemental que hace desaparecer ya la propia tipicidad del hecho. Pero la dogmática jurídico-penal no se conforma con una distinción que resulte nítida en los extremos, sino que pretende construir un sistema que sea preciso en todos y cada uno de sus pormenores, esto es, cuyas categorías no sean elásticas[2]. El problema es que la manera habitual de abordar la distinción de injusto y culpabilidad aboca de manera irremediable al solapamiento y final confusión de ambos conceptos. En cuanto se intenta afinar la distinción (y eso es lo que ha hecho la doctrina penal en el último siglo), ésta comienza a destruirse. El sistema clásico era un sistema muy comprensible, que respetaba la idea intuitiva que tenemos de cómo distinguir lo antijurídico de lo culpable, pero resultó edificado sobre fundamentos poco sólidos. Según estos fundamentos fueron modificándose, el edificio fue adquiriendo una apariencia cada vez más ajena a lo que inicialmente se pretendía. Esté o no justificado, lo cierto es que hacer del dolo o de la imprudencia un elemento central del injusto cuando siempre fueron el núcleo de la culpabilidad (todavía hoy se habla de 'principio de culpabilidad' para referirse principalmente a la exigencia de dolo o imprudencia) supone un notable alejamiento de la percepción intuitiva de la distinción de injusto y culpabilidad.

Lo que aquí se propone es en primer lugar una explicación de por qué no ha sido posible llegar a un acuerdo sólido sobre los elementos centrales del sistema penal. Pretendo mostrar que, partiendo como se parte de un modelo de la distinción como el que fue esbozado al comienzo de esta obra, es imposible alcanzar un sistema estable, y el problema principal radica en las dificultades para mantener un injusto no culpable partiendo de una concepción determinadora de la norma. Un consecuente desarrollo del concepto de norma como instrumento directivo de conductas impide una distinción como quiere la doctrina. Algo en lo que ya habían insistido, sin éxito, los autores que defendieron el injusto culpable.

A partir de aquí, intentaré sentar las bases de un sistema de responsabilidad penal personal no basado en una distinción de antijuridicidad y culpabilidad como es la habitual en la doctrina, y que a la vez tenga en cuenta las necesidades de valoración objetiva del hecho de cara a la intervención de terceros. Se trata de preservar las ventajas de la distinción evitando sus inconvenientes. Naturalmente, la propuesta no puede desarrollarse aquí en todos sus pormenores. Para afrontar esta tarea, conviene comenzar por una breve recapitulación sobre el origen y el sentido de la categoría sistemática 'antijuridicidad'.

EL SENTIDO HISTÓRICO DE LA CATEGORÍA 'ANTIJURIDICIDAD'

El término 'antijuridicidad' surgió históricamente como un instrumento del análisis teórico del derecho, y en particular como concepto aglutinante de las circunstancias que convierten a un hecho (acción o situación) en contrario al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva se trata de un concepto perteneciente a la teoría general del derecho, con igual aplicación en cualquier rama del mismo. Pese a este carácter general, es en Derecho penal...

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