Existencia e infracción de la norma
| Autor | Fernando Molina Fernández |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid |
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NORMA Y DEBER
El análisis de los directivos y de las normas desarrollado en el capítulo anterior tenía como finalidad determinar los requisitos de su eficacia instrumental como paso previo al análisis de la antijuridicidad como contrariedad a la norma. Incluso aunque la antijuridicidad se defina de manera más amplia, como contrariedad al ordenamiento jurídico, es imprescindible determinar primero en qué consiste la contrariedad a las singulares normas que componen el ordenamiento.
En una primera aproximación podría decirse que la contrariedad a la norma exige dos requisitos. En primer lugar es preciso que exista una norma con un contenido definido, lo que quiere decir que el legislador dicta una disposición prescriptiva en la que se determina que algo 'debe ser'; en segundo lugar es necesario que la realidad acabe 'no siendo' de la manera prescrita. Salta a la vista que esta primera aproximación es todavía muy rudimentaria, entre otras cosas porque hasta ahora no aparece por ninguna parte la figura del obligado por la norma (salvo que se entienda que el destinatario es la propia realidad que 'debe ser', lo que no tendría ningún sentido). La norma y su infracción no se refieren a la mera divergencia entre cualquier realidad y un modelo, sino a la divergencia entre las acciones humanas concretas y el modelo de acción descrito en la norma. Por esta razón hay que modificar el esquema anterior introduciendo la figura del sujeto que actúa; del obligado. La norma sería entonces una disposición prescriptiva en la que se determina que alguien 'debe hacer' algo -se fija un modelo de comportamiento[1]-, y la infracción de la norma consistiría en que el sujeto no hace ese algo -se comparan el modelo y el comportamiento real y se comprueba su divergencia-.
Cabría preguntarse si es imaginable algún tipo de vía intermedia entre el 'deber ser' aplicado a cualquier realidad, que no puede ser objeto de la norma, y el 'deber hacer' aplicado a un sujeto singular; algo así como un 'se debe' aplicado sólo a acciones humanas. La pregunta tiene importancia porque, por ejemplo, en Derecho penal ésta parece ser una vía bastante transitada, principalmente por los partidarios de la denominada norma de valoración como núcleo del injusto. Para enfocar el problema parece aconsejable comenzar por un breve análisis del significado posible de algunas expresiones deónticas de las utilizadas por la doctrina en este contexto.
Creo que sólo hay una expresión de deber que tiene un significado inmediatamente comprensible y es la que se dirige a una o varias personas determinadas para que realicen algo concreto: 'A debe hacer X' sería el modelo básico. Pero si se amplía la definición del sujeto obligado la comprensión de la norma no varía: 'A, B y C deben hacer X'; o bien, 'Quienes reúnan determinadas características (por ejemplo ser funcionarios o padres de familia o maestros) deben hacer X'; o incluso, 'Todos deben hacer X', son expresiones perfectamente comprensibles[2].
Menos claras son expresiones como 'Se debe hacer X', y francamente oscuras otras como 'Debe ser X'.
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La primera de ellas se entiende perfectamente si se interpreta como una forma lingüística distinta de decir 'Todos deben hacer X'[3]. Así entendida no sería más que la expresión más general de las posibles entre las que imponen deberes de hacer a sujetos determinados. Problema distinto es si puede existir algún tipo de obligación de este estilo (tan general que cualquiera deba cumplirla), pero al menos desde la perspectiva semántica es perfectamente inteligible. Es importante destacar que si es éste el significado que se le atribuye a la expresión, coincide por completo con el que corresponde a las expresiones de deber individual del tipo 'A debe hacer X' con todos los requisitos que les atribuyamos, y con la única peculiaridad de que con una única expresión aludimos a muchos As.
¿Cabría alguna otra interpretación para este 'Se debe realizar X'?; ¿por ejemplo convertirla en una expresión despersonalizada sin destinatario? Tal interpretación vendría a decir aproximadamente, 'Aunque 'se debe realizar X' ello no significa hasta ahora que alguien deba realizar X'. No hace falta insistir mucho en que tal interpretación resulta simplemente incomprensible[4].
Es conveniente no perder de vista que estamos buscando significados para expresiones de deber de las que pueda en algún sentido decirse que alguien resulta obligado, de forma que si no realiza lo debido pueda considerarse su conducta antijurídica. Nada impide interpretar un enunciado de deber también como la pura expresión de la valoración del hablante sobre un determinado hecho, en cuyo caso la incomprensible frase del texto se volvería perfectamente inteligible: 'Es bueno que suceda X, aunque nadie está obligado a realizar X'. Lo que sucede es que una valoración no puede ser 'infringida', si esta palabra debe mantener su significado habitual. Si en este caso A no realiza X, el sujeto que ha considerado X como valioso podrá decir que la acción de A es disvaliosa, pero no contraria a una obligación jurídica (antijurídica). Naturalmente que si se interpreta que la valoración de algo por una persona especialmente cualificada -por ejemplo una autoridad- entraña ya una obligación para terceros de realizar ese algo (esto es, si se admite que si A -autoridad- dice 'se debe X' como mera valoración, ello significa que además 'B, C, D, ..., N -sometidos a la autoridad- deben realizar X') entonces el problema desaparecería, porque en realidad tal regla lo que presupone es que las valoraciones de A son a la vez prescripciones, y entonces el supuesto abstracto 'se debe' sería un concreto 'B, C, D, ..., N deben'.
En resumen, o bien 'Se debe hacer X' se interpreta en el sentido de una norma con destinatario general tipo 'Todos deben hacer X', lo que a su vez entraña normas como 'A, B, ..., N deben hacer X', o automáticamente nos ponemos fuera del ámbito de las genuinas expresiones deónticas, que son las únicas que admiten infracción.
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Ello se ve más claro al analizar la última, y más confusa, expresión arriba apuntada: 'Debe ser X'.
La interpretación de un enunciado de este estilo requiere en primer lugar saber qué tipo de cosa es X. Caben dos alternativas: que por X se entienda cualquier acontecimiento de la realidad determinado conforme a pautas espacio-temporales; o que se refiera sólo a acciones humanas. Si fuera lo primero caben a su vez dos interpretaciones: que con la expresión 'deber ser' se aluda directamente a dicha realidad, o que sea una forma indirecta de referirse a acciones humanas que guardan relación con X. En este último caso nos situaríamos en realidad en la segunda alternativa de las inicialmente planteadas: X sería una acción humana. Pero si con X se quiere aludir directamente a una realidad física entendida al margen de una acción humana, ello supone utilizar lo que más arriba definí como 'expresiones impropias de deber', esto es, aquéllas en las que no se puede encontrar vinculación alguna, ni directa ni indirecta, con un obligado, como la del astrónomo que predecía la salida del sol a partir de conocimientos incompletos de la realidad. En el mundo ajeno a las acciones humanas las cosas 'son' o 'no son' pero no hay espacio para un 'deben ser'. Si, pese a ello, en ocasiones utilizamos en este ámbito expresiones que contiene el término 'deber', no lo hacemos en un sentido deóntico -lo que sólo tendría sentido si tuviéramos las creencias del rey Canuto- sino como forma indirecta de referirnos a un acontecimiento que estimamos que sucederá conforme a una ley natural pero del que sólo tenemos una evidencia parcial.
Ello nos deja como única interpretación posible del 'Debe ser X' aquélla que por X entiende, bien directamente una acción/omisión humana, bien un acontecimiento conectado genéticamente con una acción/omisión humana que sería la verdaderamente debida ('Debe ser la acción/omisión Y que produzca X'). Siendo ello así, las expresiones normativas de 'deber ser' se reconducen siempre necesariamente a expresiones de 'deber hacer' en el sentido arriba examinado. En ellas el emisor prescribe a un destinatario singular o colectivo un modelo de conducta. En último extremo estas expresiones son entonces siempre reconducibles a concretos 'tú debes' dirigidos a cada sujeto en particular.
Aunque en general esta conclusión parece bien fundada, lo cierto es que en Derecho penal se ha defendido una concepción del deber como la aquí criticada a través de la teoría de la doble naturaleza de la norma como valoración y determinación. No quiero decir con ello que no pueda e incluso deba distinguirse entre valoración y determinación; todo lo contrario. Lo que quiero decir es que la forma en que se ha definido en ocasiones la norma de valoración se ajusta bastante bien a la forma de interpretar 'se debe realizar X' que he considerado incomprensible desde la perspectiva de una norma que crea obligaciones de hacer o no hacer, y ello genera el rápido descrédito de lo que pudiera tener de bueno esta distinción entre valoración y determinación. La muestra más clara de ello es la posición de Mezger, cuya obra es el paradigma de esta solución. Como ya hemos tenido ocasión de ver, en su decisivo trabajo de 1924 sobre los elementos subjetivos del injusto (en realidad sobre el juicio de antijuridicidad en general) sentó las bases de la distinción entre norma de valoración y de determinación que todavía hoy perdura en importantes sectores de la ciencia penal. Aun reconociendo sin restricciones el carácter imperativo de las normas como normas de determinación [5], estimó que, si el derecho no es más que un orden vital objetivo, el injusto ha de ser la lesión de dicho orden, y por ello, con carácter previo a la constatación de si alguien ha infringido una norma de determinación a él dirigida (un deber personal), es preciso comprobar si se ha lesionado objetivamente el orden vital tal y como es definido por el Derecho. Este orden vital...
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